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【案例】上海法院认定"妈咪”不受劳动法保护

作者:徐州律师 发布于:2015-11-6 5:06:59 点击量:

  【裁判要点】

  原告每月的提成收入,其实质是一种纯粹的商业利益分成,无需考虑是否达到最低工资标准等劳动基准条件;

  公司的经营范围系酒店管理、卡拉OK厅、卡拉OK包房等,暂且不论“小妹”陪客人唱歌、喝酒是否属于该公司的经营范围,至少不是该公司服务的主要项目,且双方之间亦无建立劳动关系的合意,并不构成劳动法意义上的劳动关系。

  【基本案情】

  原告诉称:其于2011年3月8日起进被告(某酒店管理公司)工作,职务是公关部经理,工作时间为每晚6时至11时半(被告所属KTV营业时间),原告持上海市公安局发放的《上海市娱乐场所工作人员IC卡》打卡作上下班考勤。原、被告双方约定每月基本工资为人民币6000元(以下币种相同),并按介绍客户营业业绩提成,由被告于次月的20日前后支付每月劳动报酬。2013年5月28日原告离职,要求被告支付工资差额、未订劳动合同二倍工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资、解除劳动关系经济补偿金等20余万元。

  被告辩称:双方之间不存在劳动关系,而是业务上的合作关系。双方未签订任何合同,被告未发放原告工资,原告获取的仅仅是消费提成,被告未对原告实施过管理及考勤,也没有要求原告固定上下班时间,原告及其团队所从事的服务也非被告的经营范围。被告作为KTV娱乐场所的经营者,为提高经营收入,经与原告协商,与原告建立合作关系,由原告自行招募并管理一支公关团队,在被告经营的KTV场所为前来娱乐消费的客人提供如点歌、陪唱等服务。原告及其团队成员的收入并非被告支付的工资,而是以客人支付小费及产生的消费来提成。因此,被告与原告之间不是管理与被管理的关系,双方之间并未形成事实劳动关系。原告所持有的IC卡,是公安机关基于KTV娱乐场所的特殊性,为方便对娱乐场所从业人员(主要针对公关小姐)实施管理而制定的措施,以免发生冶安问题。当前社会上KTV娱乐场所除量贩式以外,基本均采用类似的经营方式,即由一个或数个所谓的公关经理各自招募并管理一个公关团队,不定期地驻在某个KTV经营场所,向前来消费的客人提供相应的服务,赚取客人支付的小费以及分离客人消费的一小部分提成,此种团队或其成员的流动性较大,不会与KTV场所形成长期稳定的关系。而且原告所提供的服务并非一种正当职业,不符合现行法律规定。原告应得的提成被告已经付清,被告确实收取了原告5000元的履约保证金,原告违约后,被告不应当予以返还,且双方之间并非劳动关系,不应在劳动争议纠纷案件中予以处理。其他基于劳动关系的各项请求,由于双方不存在劳动关系,故被告不应当支付。

  法院审理查明:原告办理了上海市娱乐场所IC卡,该卡记载有原告该期间在被告处的出入时间。被告每月支付原告的提成由三部分组成:原告所带团队人员每人每天上班25元的提成、客人消费酒水10%的提成、原告所带团队人员订房0.02%的提成。2013年4月15日,因原告购房所需,被告为原告开具了收入证明。原告申请劳动仲裁后,仲裁委员会认为原告为被告提供劳务的可能性较大,双方之间不符合劳动关系的有关特征,相反更接近于合作经营关系,故于2013年9月20日作出裁决,对原告提出的六项请求,不予支持。

  【裁判结果】

  一审驳回原告的诉讼请求。二审维持原判。

  【裁判理由】

  本案的争议焦点在于原、被告之间是否存在劳动关系。

  在事实劳动发生期间,劳动者应从属于用人单位,劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分,两者之间形成一种长期稳定的管理与被管理关系,劳动者服从用人单位的劳动分工和工作安排,遵守劳动纪律和用人单位的规章制度,接受用人单位的管理和监督,并从用人单位处获得劳动报酬和有关福利待遇。

  根据本案的事实,首先,原、被告仅约定了提成,而对于工作时间、休息休假、社会保险、劳动保护和条件等均没有涉及,而就双方对于原告所得提成的约定内容而言,其实质是一种纯粹的商业利益分成,并未提及是否达到本市职工最低工资标准等劳动基准方面的事项。

  原告所提供的收入证明,是其为购房所需而要求被告开具,该证明上载明的内容与实际不符,并不能代表被告认可与原告之间存在劳动关系。

  被告确实从事经营卡拉喔凯厅、卡拉喔凯包房等业务,但原告所提供的业务是其团队人员陪客人喝酒、唱歌等,暂且不论是否属于被告的合法经营范围,至少其从事的该项工作不是被告的主要项目。

  在双方关系存续期间,原告主张被告对其实施了考勤和其他管理,但其所提供的IC卡系公安机关统一制作,娱乐场所从业人员在从业场所佩挂IC卡、上下班刷卡系公安机关的一项管理措施,而被告方无法直接获取IC卡内相关的记录,被告所提供的员工考勤中没有原告的出勤记录,原告亦无证据证明被告另有一套对原告等的考勤记录,故无法以此认定被告对原告进行了劳动管理。原告趋于其获得较高提成目的而频繁出入的状态,不能认定为原告接受被告管理和指挥的事实。

  因此,原、被告之间虽然均具备建立劳动关系的主体资格,但双方之间的关系却相当松散,维系两者的仅仅是对于提成而不反映任何人身隶属方面的特征。因此,法院认为双方之间不符合建立劳动关系的构成要件。原告的诉求均基于双方存在劳动关系而提出,鉴于双方之间无法认定为劳动关系,故对原告的上述诉讼请求,法院均不予支持。

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