从权利要求的清楚描述浅谈否定性描述的使用

　　关于权利要求中否定性描述，显而易见是采用了具有否定意义的用语，诸如“非透明”、“不包括”、“不同”、“除…之外”等。在撰写发明或是实用新型权利要求时，对于否定性描述的普遍认识是：权利要求中最好避免使用否定性描述。追本溯源的话，该观点是源于对要求权利要求清楚的法律规定的认识。本文中，笔者将结合关于要求权利要求清楚的法律规定、具体的否定性描述案例以及对所述案例的分析，简单说明一下否定性描述在权利要求中的使用。需要说明的是，关于所述案例的分析，是笔者一做审查员的同学及其同事给出的简单分析。徐州律师小编整理介绍。

　　关于权利要求清楚的法律规定

　　专利法第五十九条第一款规定：发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书以及附图可以用于解释权利要求的内容。

　　专利法第二十六条第四款规定：权利要求书应当以说明书为依据，清楚、简要地限定要求专利保护的范围。

　　《审查指南（2010版）》规定权利要求清楚包括：首先，每项权利要求的类型应当清楚；其次，每项权利要求所确定的保护范围应当清楚；最后，构成权利要求的所有权利要求作为一个整体也应当清楚，这是指权利要求之间的引用关系应当清楚。

　　由上述法律规定可知，关于要求权利要求清楚的法律规定中并未明文确规定权利要求中不能使用或是最好避免使用否定性描述。

　　举例说明，《审查指南（2010版）》规定每项权利要求所确定的保护范围应当清楚时，列举了一些不建议使用的用语举例：权利要求中不得使用含义不确定的用语，如厚“厚”、“薄”、“强”、“弱”、“高温”、“高压”、 “很宽范围”等，除非这种用语在特定技术领域中具有公认的确切含义，如放大器中的“高频”；在一般情况下，权利要求中不得使用“约”、“接近”、“等”、“或类似物”等类似用语。

　　可见，至少在字面上，法律规定中甚至都未给出诸如“除非...，不能使用否定性描述”、“一般情况下不得使用否定性描述”等软性规定，用于限制否定性描述的在权利要求中的使用。

　　因此，笔者认为，结合关于要求权利要求清楚的法律规定，对于权利要求中是否可以使用否定性描述不能一概而论，应当根据法律规定中要求权利要求书保护范围清楚的根本原则，站在所属技术领域技术人员的基础上，全面考虑权利要求对应技术方案是否清楚，可以适当使用否定性描述，以清楚且全面的保护所述技术方案。

　　关于否定性描述的案例及其分析

　　从法律规定要求权利要求保护范围清楚的层面出发，笔者结合工作中遇见的实际案例或是上述审查员提供资料整合而来的案例简述一下否定性描述在权利要求中的使用。

　　例1：一种控制方法，其特征在于，包括：

　　采集使用者触摸电子设备时生成的生物特征参数；

　　根据所述生物特征参数识别所述使用者的身份信息；

　　其中，所述生物特征信息不包括指纹信息。

　　例2：一种控制方法，其特征在于，包括：

　　采集使用者触摸电子设备时生成的生物特征参数；

　　根据所述生物特征参数识别所述使用者的身份信息；

　　其中，所述生物特征信息与指纹信息不同。

　　上述两个案例为同一技术方案的两种不同否定性描述写法，因此下面对其进行统一的分析。该方案的保护范围是否清楚取决于生物特征信息是否为本领域公知技术术语，如果本领域技术人员能够确定所述生物特征信息为一个范围清楚的确切概念，此时两种描述方法保护范围均是清楚的。

　　如果生物特征信息是申请人为了获取一个较大的保护范围，将一些具体的实施方式中对应的信息进行上位后的概念，而不是一个本技术领域公知的术语，那么这两种描述方法的保护范围就有待考究。

　　实际上，在上述技术方案具体实施例中，生物特征信息是指纹信息、压力信息、手指接触姿势以及接触面积等信息的上位概念。从实质审核的层面来说，之所以不完全确定的表明该处描述不清楚，是由于部分审查员认为，即便此处是一个人为定义的上位概念，但是生物特征信息这一功能性的名词概念在具体实施方式中得到说明书的支持时，具有较为清楚的说明功能，可以视为权利要求保护范围是清楚的；且即便认为所述生物特征信息是一个保护范围划分界限不清楚的名词概念，那么例2中的描述方式，也会使得审查员在考虑保护范围不清楚的时候再做考量。

　　例3：一种太阳能电池片的电极，其特征在于，所述电极的材料为金属，且所述电极的材料不包括：银。

　　该案例中否定性描述是排它型描述[1]，将电极的材料限定为除银以为的所有金属。单从保护范围清楚方面考虑，是可以认为其为清楚的。但是，此时在创造性以及说明书支持方面需要做较为详细的布局说明。关于排它型描述的详细描述分析，可参见参考文献中的详细举例说明，在此不在赘述。

　　其实，在平时的很多案件中，很多代理人都会用到一些否定性描述，诸如“物质A的含量不超过20%”、“非透明基板”、“两条直线不相交”等描述，在具体的应用场景中，这些否定性描述案例限定的保护范围已经清楚到大家可以忽略其否定性含义，其表述效果与正面肯定的表述效果一样，具有明确的保护范围。

　　小结

　　上述案例仅是简单的举例说明一下否定性描述的使用，并未穷举。确切的说，否定性描述的使用与否取决于权利要求保护范围的是否清楚。而判断权力要求保护范围是否清楚是一个比较复杂的过程，因此否定性描述的是否可以使用不能一概而论，需要根据具体的技术方案进行具体的分析论证。

　　笔者认为在撰写权利要求时候，如果正面的描述无法准确的表达技术方案，在符合权利要求保护范围清楚的规则下，是可以适当的使用否定性描述。不过为了能够应对审查员在后续审查过程中的质疑，说明书中需要尽可能的对由于使用否定性描述可能导致的歧义以及不清楚作出详细清楚的描述，以达到对权利要求的支持以及使得保护范围清楚，以便于后续答复审查员的审查意见时进行有理有据的详细答复。

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