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民事审判实务中的若干问题(上)

作者:徐州律师 发布于:2014-8-30 7:07:14 点击量:

民事审判实务中的若干问题(上)

  问题1:在肇事者醉驾和无证驾驶情形下,保险公司是否应当在交强险范围内赔付?

  梁老师:肯定要在交强险范围内赔付。因为设立交强险的立法目的,是使交通事故的受害人能够获得充分赔偿,而不考虑驾驶人方面的问题。只要属于交通事故造成损害,就属于交强险的赔付范围,立法目的就是使受害人能够得到赔付。无证驾驶、醉驾造成交通事故致人损害,当然应由交强险保险公司在交强险责任限额范围内予以赔付。但在保险公司对受害人赔付之后,有权对造成交通事故的无照驾驶、醉酒驾驶的责任人追偿。

  最高人民法院关于交通事故损害赔偿的司法解释(法释〔2012〕19号)对此已有明确解释,其第18条规定:"有下列情形之一导致第三人人身损害,当事人请求保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿,人民法院应予支持:(1)驾驶人未取得驾驶资格或者未取得相应驾驶资格的;(2)醉酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品后驾驶机动车发生交通事故的;(3)驾驶人故意制造交通事故的。保险公司在赔偿范围内向侵权人主张追偿权的,人民法院应予支持。追偿权的诉讼时效期间自保险公司实际赔偿之日起计算。"

  顺便谈谈交通事故受害人对于保险公司的"直接请求权",根据此项"直接请求权",受害人可以起诉保险公司,直接请求保险公司支付赔偿金,当然也可以同时起诉加害人和保险公司。但按照过去的民法原理,保险是保险,侵权是侵权,是不同的法律关系。改革开放初期,法院审理交通事故损害赔偿案件,并不将保险公司列为被告,法庭只是审理交通事故损害赔偿的侵权责任案件。须待法院作出被告(机动车所有人)承担损害赔偿责任的判决之后,保险公司才按照法院判决向受害人支付保险金。受害人不能直接起诉保险公司,不能将保险公司列为共同被告,因为保险公司不是加害人,与受害人没有法律关系。保险公司是根据保险合同承担保险金赔付的责任,保险合同的当事人是保险公司和被告。为了保护受害人,后来的立法不再拘泥于原来的理论,认可了受害人的直接请求权,受害人可以直接请求保险公司支付保险金,可以保险公司作为共同被告。保险虽然是投保人和保险公司之间的合同关系,但交通事故的受害人是此类保险的受益人,我们的法律规定受害人可以直接请求保险公司赔偿保险金,认可受害人的直接请求权,在侵权责任案件的审理中一并解决加害人的侵权责任和保险公司的保险金赔付问题,简化了程序,方便了受害人,且与第三者责任保险之目的并不违背。国务院交强险条例第31条明确规定:"保险公司可以向被保险人赔偿保险金,也可以直接向受害人赔偿保险金。"其法理依据,即是受害人的直接请求权。

  因为立法承认了第三者责任保险受害人对保险公司的直接请求权,所以人民法院审理交通事故损害赔偿案件,可以将保险公司列为共同被告。但裁判实践中关于将保险公司列为共同被告的具体处理方法,又因该第三者责任保险之属于强制保险或者商业保险而有区别:如果属于强制保险(交强险),人民法院可无须当事人请求,而依职权将承保交强险的保险公司列为共同被告;如果属于第三者责任商业保险,人民法院须依据当事人(受害人或者被保险人)的请求,才能将该商业保险的保险公司列为共同被告。

  请特别注意最高人民法院关于交通事故损害赔偿的司法解释(法释〔2012〕19号)第25条:"人民法院审理道路交通事故损害赔偿案件,应当将承保交强险的保险公司列为共同被告。""当事人请求将承保商业第三者责任险的保险公司列为共同被告的,人民法院应予准许。"依据此项司法解释,如果属于强制保险(交强险),因当事人未请求而人民法院未(依职权)将保险公司列为共同被告,或者属于商业保险,因当事人未请求而人民法院(依职权)将保险公司列为共同被告,均应被视为"程序错误"。

  问题2:新民诉法第一百七十条规定"原审人民法院对发回重审的案件作出判决后,当事人提起上诉的,第二审人民法院不得再次发回重审。"那么以后在发回重审后,一审法院仍然没有完善程序上的问题,比方说没有追加必须追加的当事人,又上诉后,二审法院不能再次发回重审,该如何处理?

  梁老师:问的是新修改的民诉法第170条第2款:"原审人民法院对发回重审的案件作出判决后,当事人提起上诉的,第二审人民法院不得再次发回重审。"这是民诉法新增加的规定,即限制发回重审,仅能发回重审一次。二审人民法院"裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审"的案件,原审人民法院依法另行组庭重新审理作出判决之后,当事人仍然不服提起上诉的,第二审人民法院经审查认为原判决错误(基本事实不清或者严重违反程序)的,不得再次发回重审。"不得再次发回重审",其意思非常明确,即由第二审人民法院自己查清案件事实或者自己完善程序(如增列当事人)后,予以改判。

  提问的法官之所以发生疑问,可能是因为本条第1款第(3)项和第(4)项条文表述有所不同。第(3)项在"裁定撤销原审判决,发回原审人民法院重审"之后,有"或者查清事实后改判"语句;而第(4)项仅规定"裁定撤销原审判决,发回原审人民法院重审",后面没有"或者改判"语句。如何理解此不同规定?应当肯定,立法哲意思是,对于"原判决认定基本事实不清"的上诉案件,第二审人民法院在裁定撤销原判决之后,有两种处理方法,即既可以"发回原审人民法院重审",也可以不发回重审而由第二审人民法院自己查清案件事实后直接改判。而对于"原判决遗漏当事人或者违法缺席判决的严重违反法定程序"的上诉案件,第二审人民法院只有一种处理方法,即"裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审"。

  请特别注意,本条第1款第(3)项、第(4)项规定第二审人民法院审理上诉案件的不同处理方法,仅仅适用于"第一次上诉的"二审案件。对于"第二次上诉的"二审案件(第一次上诉被裁定撤销原判发回重审判决之后再次上诉的二审案件),为了贯彻限制发回重审的立法政策,不再区分属于案件事实不清或者属于程序错误,本条特设第2款规定,一律"不得再次发回重审",必须由第二审人民法院自己查清案件事实或者完善法定程序(如增列当事人)后予以改判。

  修改前的民诉法对于发回重审未设限制,导致一些案件多次发回重审,以致若干年、十多年均难于了结,既对于当事人不利,也浪费审判资源,社会反响非常强烈。因此,这次民诉法修改,断然采取限制发回重审的措施,无论什么原因被发回重审,一律只能发回重审一次。发回重审判决后再次上诉的二审案件,第二审人民法院如果认为有错,无论属于事实认定错误或者法定程序错误,一律不得再发回重审,必须直接改判。

  问题3:当前我国正处于社会转型期,而"诉讼爆炸"时代又来临,民事法官的压力与日俱增,我们的上层和法学界是否注意到,民事法官又该如何应对?

  梁老师:这是一个比较宏大的问题。我想在我们这里(阿坝州)应该没有"诉讼爆炸"的问题吧?在我国东部、东南沿海经济发达地区,确实存在"诉讼爆炸"的问题,一个中级人民法院甚至基层人民法院,要审理上万件案件,一个法官要审理几百件案件。法院和法官的负担非常重,如提问的法官所说,尤其民事法官面临巨大的压力。国家上层是否注意到这个问题不好说,应该说学术界已经注意到这个问题,我自己也关注这个问题,注意了解各地人民法院面对"诉讼爆炸"问题采取了什么办法,有些什么样的对策。

  东南沿海有的中院采取从内地案件较少的中院借法官的办法,一次借一二十位法官,一借一两年,借法官的中院解决了入手不够的问题,被借法官也得到锻炼和提高。而比较普遍的做法是给法官配助手,沿海地区的中院、基层法院普遍采取这个办法,招用法学院本科毕业生、硕士担任助手,不占法官编制,相当于"合同制"法官助理。一位法官配一两个甚至三四个能干的助理,这样就提高了效率。

  我们四川法院推行的"大调解",也是针对同样的问题,针对人民法院面对积案如山、新案如潮的严峻形势采取的对策。发挥多种纠纷解决手段的作用,凡是适于人民调解的案件尽量由人民调解方式解决。我看到一些中级人民法院接待大厅就设有人民调解办公室,里面值班的是当地最有经验和威信的人民调解员。一些因地方政府行政权力的行使引发的案件,采用诉讼方式解决有难度,尽量由地方政府设置的行政调解机构去解决。这样使相当一部分案件分流出去了,剩下的案件进入法院裁判程序,其中适于调解、当事人愿意调解的案件,法庭再调解一部分,不适于调解、当事人不愿意调解的案件,严格按照程序法和实体法裁判。

  这里特别要指出,有些类型案件的性质适于调解,并且应当先行调解,例如离婚案件、扶养(赡养、抚养)案件、继承案件、相邻关系纠纷(包括住宅小区内物业费纠纷)等。但有很多类型案件不适于调解。还有,必须坚持自愿调解的原则,凡是当事人一方或者双方不愿意调解的案件,就不能调解。不可夸大调解的作用,误认为调解能够解决一切案件,甚至把调解当成目的。如果真的什么样的案件都可以调解,调解能够解决一切案件,也就否定了人民法院和法官存在的必要性。人民法院一定要理性看待、正确处理调解与裁判的关系。能调则调,当判则判。

  我特别不赞成规定调解结案的数量比例,似乎调解结案比例越大,法官的水平就越高,甚至提倡所谓"零判决",这是片面的、错误的。到沿海经济发达地区的法院去看一看,一个法官一年要办理好几百个案件,根本不可能反反复复地说服当事人接受调解,只能按照程序询问当事人是否愿意调解,只要一方当事人明确表示不愿意,即依法审理作出判决。没有法庭判决,单靠调解是解决不了问题的。

  东部一些发达地区的基层法院推行的"速裁"制度,可以说是简易裁判的简易裁判。一个法官带好几个助手,好几个案件同时进行(开庭),负责的法官和每个助手合作完成案件,一个法官一年要完成好几百件案件,诉讼文书都简化,变成填表式的。类似于修改后的民诉法规定的小额诉讼程序。

  特别要注意,民诉法的新修改已经针对所谓诉讼爆炸社会问题采取了立法对策。这就是新民诉法关于简易程序和小额诉讼程序的规定。第157条规定,基层人民法院和派出法庭对于"事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件",适用简易程序。第2款规定,对于其他民事案件,当事人双方还可以约定适用简易程序。这就扩大了简易程序的适用范围。第158条和第159条进一步规定,适用简易程序的案件,可以口头起诉,可以当即审理,可以用简便方式传唤、送达和审理,第180条规定适用简易程序由审判员一人独任审理,并且不受第136、第138、第141条规定程序的限制。第162条增加关于小额诉讼程序的规定。相信简易程序和小额诉讼程序的推行,会提高审判的质量和效率。

  此外,我建议针对某些类型案件,在审判庭内部再分"专业合议庭",相对固定几位法官专门办理某一类型案件,例如专门审理交通事故损害赔偿案件、专门办理医疗损害责任案件,凡是该类型案件,都由这几个法官审理。要求他们着重研究、总结该类型案件审理的规律性和经验。不用说,他们还可审理别的案件。当然,最重要的是提高法官队伍的法律素质,培养、训练、造就一支高素质、高水准的法官队伍。

  这里要谈到正确对待裁判文书说理的问题。一段时间以来,学术界和法院内部都特别强调裁判文书要充分说理。其结果是,判决书越写越长,似乎说理越充分越好,判决书越长越好。甚至在判决书中讲道理还嫌不够,还要在判决书后面再附上一段话,称为"法官寄语"。我认为,这样做实际背离了裁判的本质。裁判的本质不在于说理是否充分,而在于判决公正。一个公正判决,即使说理不充分,甚至没有说理,仍然是合格的判决。反之,无论说理如何充分,而判决不公正,仍然是错判。须知我们有很多法官,品行端正、廉洁、正直,却不善于表达,文字能力不高,写判决书不善于说理。只要判决公正,他们仍然是合格的、优秀的法官。不可否认有个别的法官,品德和廉洁上存在瑕疵,却特别善于言辞表达,特别擅长讲道理,判决书写得很漂亮,道理讲的头头是道,但判决不公正。片面强调说理,以判决书写得好不好,说理是否充分,作为评价法官、考核法官的标准,极容易忽视判决公正这个标准,并且往往贬低那些不善于写文章、不善于说理却很公正的法官。

  我至今仍然认为,考核、评价法官,考核、评价判决书的唯一标准是公正,而不是所谓说理。说理是在判决公正的前提下,附带的要求。并且,只能要求"适当"说理,而不能要求"充分"说理。很多案件,无须说理,欠债还钱、杀人偿命(这是习惯说法、并不是都偿命),有什么道理可讲?制定法律时已经规定清楚了,道理已经讲清楚了,法官只要正确认定事实,正确适用法律就可以了,无须再讲什么道理。法官须要说理的,是特殊案件、复杂案件,这样的案件数量不会很多。审理这样的案件就需要适当说理,认定事实的时候,需要讲清楚采用了哪些证据及采用这些证据的理由,没有采用哪些证据及不采用的理由。适用法律时候,如果法律规定不明确,含义不清,要通过解释予以明确,如果采用了扩张解释或者限制解释方法、采用了类推方法等等,就要特别予以说明。这样的案件也只要求适当说理,说理不够,只要判决公正,仍然是合格的判决。

  一定不能把法官混同于思想工作者、理论工作者,把裁判案件混同于做思想工作,把判决书的制作混同于写法律论文。其实,法官的职责就是,查清事实,分清是非,判决大体公正,没有偏袒,至于当事人服不服,不影响对判决的评价,不影响对法官的评价。当事人不服可以上诉。诉讼法规定上诉和再审,就明示不要求判决一定要充分说理。裁判的科学性,首先要求认清法院是做什么的,法官是做什么的,法官职责是什么,法官任务是什么?这就是,查清事实,分清是非,公正判决。片面强调说理,背离了裁判本质,是不恰当的、不科学的。最后还要注意,法官自己对判决书说理要有所克制,点到为止,不要长篇大论,不要炫耀自己的才华。一定要注意"言多必失"这个社会生活经验。本来判决是公正的,就因为判决书写的太长、道理讲的太多,难免出错,难免有不当词句,被当事人抓住不放,到处上访,纠缠不休。这样的教训有的是。

  问题4:两个以上的责任者承担连带责任后,连带责任者之间是否可以就责任划分再单独提起诉讼?

  梁老师:本问讲的是共同侵权行为人的连带责任的承担问题。我先介绍共同侵权行为,规定在侵权责任法第8条、11条。共同侵权行为在原来的民法通则上,只是一个条文,即130条,该条规定共同侵权行为人承担连带责任,但没有规定构成共同侵权的条件。按照过去的教科书,共同侵权行为,行为人之间要有"意思联络"。行为人之间没有"意思联络",就不构成共同侵权,就不能判决连带责任。所谓"意思联络",是指行为人之间有共谋、有串通、有商量。有意思联络,构成共同侵权,判连带责任;没有意思联络,不构成共同侵权,只能判按份责任。这是早期的侵权理论,不符合现代社会的要求。

  例如,陕西一辆载重卡车,开到我们这里(马尔康)与本地一辆车碰撞,导致路边的行人受伤害,无论车主或者驾驶人都互不认识,不可能有所谓意思联络,如果不认定为共同侵权,就不能判连带责任,只能判按份责任,受害人就面临不能得到充分赔偿的问题。很可能一个车主有钱,一个车主没钱,有钱能够承担责任份额,没钱的不能承担责任份额,其结果当然是对受害人不利。为了保护受害人,使受害人能够获得充分赔偿,就需要放宽共同侵权的构成要件,不能死抠意思联络。最高人民法院2003年关于人身损害赔偿的司法解释,参考发达国家和地区的裁判经验,把共同侵权区分为两类,一类是共同故意和共同过失的共同侵权,称为主观共同侵权,亦即有意思联络的共同侵权;另一类是没有共同故意和过失,分别实施的侵权行为直接结合造成同一损害的共同侵权,称为客观共同侵权,即没有意思联络的共同侵权。

  侵权责任法,肯定了最高人民法院将共同侵权区分为两类的解释立场,肯定了我们自己的裁判实践经验,共同故意和共同过失的共同侵权规定在第8条,没有共同故意和共同过失的共同侵权规定在第11条。第8条条文用"共同实施"一语,表明行为人之间有意思联络,即最高人民法院所说"有共同故意或者共同过失"。第11条规定二人以上"分别实施",表明行为人之间没有意思联络、没有共同故意或者共同过失,条文没有用"直接结合",因为究竟是"直接结合"还是"间接结合"难于判断。于是,第11条用"分别实施"、"造成同一损害"、"每一个加害行为都足以造成全部损害",作为认定客观共同侵权的三项条件。

  第11条客观共同侵权,"分别实施"、"造成同一损害"这两个条件好判断,第三个条件"每一个行为都足以造成全部损坏"如何判断、如何掌握?什么叫"每一个行为都足以造成全部损害"?奚晓明副院长负责编印的侵权责任法释义,特别谈到要采取"排除法",在查明造成同一损害的两个行为之后,假定"排除"其中的一个行为,再看是否仍然可能发生本案的损害?仍然可能发生损害的,就是每一个行为都足以造成全部损害,就应当适用第11条关于客观共同侵权的规定,判连带责任;排除其中一个行为后,就不可能发生损害的,表明不是每一个行为都足以造成全部损害,就不能适用第11条关于客观共同侵权的规定,不能判连带责任,而应当适用第12条关于"原因竞合"的规定,判决按份责任。

  简单概括一下,侵权责任法除第8条、第11条规定共同侵权外,第9条规定教唆和帮助也是共同侵权,第10条规定共同危险行为属于准共同侵权,都是连带责任。第12条原因竞合是按份责任。现在回到关于连带责任者之间的责任承担问题。

  所谓连带责任,也属于连带债务,本应适用民法通则第87条关于连带债务的规则。民法通则第87条规定:负有连带债务的每个债务人都负有清偿全部债务的义务,履行了全部债务的债务人,有权要求其他连带债务人偿付其应当承担的债务份额。考虑到民法通则第87条的规定太简单,因此侵权责任法特设第13、14条规定连带责任人如何承担责任的规则。

  第13条规定:"法律规定承担连带责任的,被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。"请特别要注意,理解第13条规定,切忌死抠文字,应当理解为:"经法院审理查明",属于法律规定承担连带责任的,被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。不是受害人"自己认为"。

  属于共同侵权行为的案件,假设被侵权人仅起诉某一位共同侵权人,而法庭认为其他侵权责任人不到庭参与诉讼,可能难于查清案情,这种情形,法庭应当予以释明,告知原告追加其他侵权人为共同被告,否则可能难于查清案件事实。经法庭释明,原告通常会同意增列其他侵权人为共同被告。假设经法庭释明,原告仍不同意追加,法庭可分别情况处理:其一,虽未增列被告,仍然能够查清案情,应认为原告放弃对其他共同侵权人的请求,即免除其他共同侵权人应负担的责任份额,法庭仅判决被告承担自己应负担的责任份额;其二,如因原告不同意追加,最终难以查清案情(如被告是否加害人、是否存在因果关系等),则应认定原告诉讼请求不成立,判决驳回且请求。

  第14条规定共同侵权人各自承担责任份额的确定。但应注意,即使被侵权人将全部侵权人起诉至法院,法庭审理后认为构成共同侵权行为,共同侵权人应承担连带责任,法庭也仅判决全体共同侵权人承担连带责任,而无须在判决书中确定连带责任人各自应负担的责任份额。因为确定共同侵权人之间的责任份额,非本案诉讼标的。

  一般情形,应在其中一人承担全部赔偿责任后,依据第14条第2款的规定向其他共同侵权人行使追偿权,另案向法院提起追偿权行使之诉时,法庭才必须确定共同侵权人(连带责任人)各自的责任份额。例外情形,如前所述,受害人起诉个别共同侵权人,经法庭释明后仍拒绝增列其他共同侵权人为被告时,视为放弃对其他共同侵权人的请求权,如果能够查清案情,则法庭在查清案情之后,须先确定共同侵权人之间的责任份额,据以判决被告仅承担自己的责任份额。

  总之,对问题4的回答是肯定的。两个共同侵权人作为本案共同被告,法庭只判决两个被告承担连带责任。在原告让其中一个被告承担全部责任之后,承担全部责任的责任人当然有权依据第14条第2款的规定,另案对其他责任人行使追偿权。但这不是侵权责任之诉,而是一个连带责任的诉讼,法庭应按照第14条第1款规定的原则确定责任份额。

  问题5:医疗纠纷的诉讼时效如何起算?一新生儿出生时无异常,至一岁时发现异常,后被诊断为脑瘫,但家属未怀疑医院有过错。十岁时,听说有脑瘫患儿状告医院胜诉,即将医院诉至法院。经鉴定医院有告知不足的过错。有观点认为此时已距婴儿出生十年,是否尚在诉讼时效内。

  梁老师:回答本问题之前先介绍一下侵权责任法关于医疗损害责任的规定。在2002年之前,医疗损害案件,是作为一般的过错侵权责任,适用的是民法通则106第2款关于过错侵权责任的规定。2002年国务院颁布了医疗事故处理条例,把医疗损害责任规定到行政法规上。民法上的医疗侵权责任本属于过错责任,有过错承担责任,没有过错不承担责任。但医疗事故处理条例规定,构成医疗事故才承担责任,不构成医疗事故不承担责任。并且,是否构成医疗事故,不是由法官说了算,而是由设置在医学会下的医疗事故鉴定委员会进行鉴定。即使经过鉴定构成医疗事故,医疗事故处理条例规定的赔偿标准,也比民事责任的赔偿标准低。于是,实践中就出现了很多问题,因为医疗事故的构成条件,高于民事责任构成条件,因此要鉴定构成医疗事故很难,加上医疗事故鉴定委员会设在医学会之下,患者和社会公众对其所做鉴定的公信力难免有疑问。据媒体报道,一些造成严重损害的案件被鉴定为不构成医疗事故,致受害人得不到赔偿,即使经鉴定构成医疗事故,按照医疗事故处理条例规定的标准计算出来的损害赔偿金数额也相对较低。这样就进一步造成医患关系紧张。

  《侵权责任法》制定的时候,为了缓和医患关系,规定了第七章医疗损害责任。立法机关有意采用"医疗损害责任"概念,取代"医疗事故责任"概念,这是为了废止医疗事故处理条例和医疗事故鉴定制度。第54条明确规定为过错责任,有过错承担责任,没有过错不承担责任。但考虑到医患关系的特殊性,受害的患者难于举证证明医务人员有过错,因此不能采用本法第6条第1款由受害人承担举证责任的办法。也没有沿用最高人民法院民事证据规则关于医疗侵权案件实行过错推定的办法,理由是医疗和医学存在很多未知领域、疾病能否治好不完全取决于医疗行为,许多情形医生、医院也难于证明自己没有过错。有鉴于此,侵权责任法在判断过错上,既没有采取由受害人举证的过错判断方法,也没有采取过错推定、由医生和医疗机构反证的过错判断方法,而是采取了新的过错判断方法,即"过错客观化"。

  所谓"过错客观化",即法律明确规定一些客观的判断标准,由审理案件的法官将案件事实与法律规定的判断标准相对照,据以认定是否存在过错。第一个判断标准,是第55条规定的"说明义务"和"取得书面同意"的义务。没有说明或者没有取得书面同意,就是过错。第二个判断标准,是第57条规定的"与当时医疗水平相应的诊疗义务"标准,医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务,就是过错。

  有的法官会问"当时的医疗水平"怎么确定?"当时的医疗水平"要分情况,例如注射青霉素前要做皮试,用过敏药物要询问过敏史,这些都是"当时的医疗水平相应的诊疗义务",法官可以根据社会生活经验、一般医学知识认知。对于一些复杂的案件,法庭可以咨询权威医学专家,在本案特定情形,"当时的医疗水平相应的诊疗义务"是什么?这不是"过错鉴定",而是请求权威医学专家告诉我们,在本案特定情形,按照"当时的医疗水平"医生应当履行什么样的诊疗义务,然后由法庭结合案情认定被告是否有过错。

  例如有一个案件,一个人遭遇车祸,造成脾脏破裂,医生决定立即施行手术。当患者被推到手术室门口时,出现意外情况,前一个手术的病人没有下手术台,该脾破裂的患者就被停放在手术室门外的走道上。半小时之后发现患者因出血过多死亡。审理本案的法官就很难知道与"当时的医疗水平相应的诊疗义务"是什么,这种情形患者不能上手术台,被告医院应当采取什么措施?我们就可以咨询权威的胸外科专家,胸外科专家会告诉我们,按照"当时的医疗水平",可以就在走道上,采用激光手术刀止住患者腹腔内的出血。止住了出血患者就没有生命危险。于是,我们就认定被告将患者停放在走道上,没有履行"当时的医疗水平"相应的诊疗义务(止血),显然具有过错。

  第三个判断标准,规定在第58条:"患者有损害,因下列情形之一的,推定医疗机构有过错:(1)违反法律、行政法规、规章等有关诊疗规范的规定;(2)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料;(3)伪造、纂改或者销毁病历资料"。请同志们特别注意两点:其一,条文中的"因"字不妥,应当理解为 "有",本条的立法者意思是,只要"有"本条规定的三种情形之一,而不能死抠,要求"因"下列情形之一造成患者受损害。换言之,不考虑"下列情形之一"与患者所受损害之间是否有因果关系。其二,条文中的"推定医疗机构有过错",应当理解为"认定"医疗机构有过错。一定不要死抠文字,条文上说的"推定"医疗机构有过错,这里的"推定"是不允许被告以反证予以推翻的"推定"。侵权责任法上的"推定"有两种:一种是允许被告以反证加以推翻的"推定",如本法第6条第2款的规定,这是通常的"推定";第二种是不允许被告以反证加以推翻的"推定",实质上是"直接认定",相当于"视为",第58条就是不允许推翻的推定。此前的民法教科书只讲允许以反证推翻的推定,没有讲不允许以反证推翻的推定,使一些同志误认为推定都是可以反证推翻的。法律委员会审议时主任委员胡康生明确指出,本条"推定"一语的意思是"直接认定",凡有本条规定的三种情况之一的,法庭就应当直接认定被告有过错。

  请注意第60条关于法定免责事由的规定,实际上也相当于一个判断标准,并且在适用顺序上,如果存在第60条规定的情形,应当优先适用第60条。第60条规定:"患者有损害,因下列情形之一的,医疗机构不承担赔偿责任:(1)患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗;(2)医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务;(3)属于当时的医疗水平难以诊疗。前款第一项情形中,医疗机构及其医务人员也有过错的,应当承担相应的赔偿责任。"请特别注意,条文中的"因"字很重要,不能解释为"有",立法者意思是,要求下列情形之一,与患者所受损害之间,存在因果关系,确"因"下列情形之一造成患者受损害,医疗机构才能免责。换言之,虽"有"下列情形之一,但与患者所受损害之间不存在因果关系,患者的损害是由别的原因造成的,医疗机构仍不能免责。

  前面已经谈到,本法废止了医疗事故鉴定制度。被告医疗机构是否有过错,由法庭对照法律规定的标准认定,不搞所谓的过错鉴定。但因果关系可否鉴定?起草法律的时候曾经规定举证责任倒置,让医疗机构举证证明自己的行为与患者受害之间没有因果关系,后经再三斟酌删掉了。理由是,不仅患者难于证明自己受害与诊疗行为之间存在因果关系,许多情形医务人员也很难证明诊疗行为与患者受害之间没有因果关系。按照本法立法目的,既要充分保护患者的合法权益,也要充分保护医院和医护人员的合法权益,并且还要有利于医学和医疗事业的发展。本法把因果关系推定删掉了,法庭审理医疗损害责任案件,关于是否存在因果关系,不要求原告(患者)承担举证责任,也不要求被告(医疗机构)承担举证(反证)责任,而是由法庭根据查明的具体案情作出判断,遇到一些特殊案件,法庭难于判断的,可以委托有经验的医学专家、临床专家或者法医学专家进行因果关系鉴定。

  现在说本题,孩子一岁时发现异常,被诊断为脑瘫,开始家属未怀疑医院,至孩子十岁时即将医院诉至法院,已经查明医院有过错,问诉讼时效是否经过?这里先不谈诉讼时效的起算,单说本案原告,因为被告医院告知错误,致生下一个脑瘫孩子,一家人的幸福就毁了。仅仅因为过了十年才起诉,法院就不于保护,致被告不承担任何责任,受害人得不到任何赔偿,这样的判决肯定不公平、不正义。我认为法院肯定要受理并且給予保护。类似的案件国内外都有,母亲以自己的名义起诉,称为"错误怀孕",以孩子的名义起诉,称为"错误出生",都要判决被告医院承担侵权责任,因为只有这样判决才合乎正义。

  这样判决在诉讼时效制度上并没有障碍。民法通则第137条规定"诉讼时效期间从(受害人、原告)知道或者应当知道权利被侵害时起计算。"这是计算诉讼时效的基本原则。其中所谓"知道或者应当知道权利被侵害时",不仅指知道"损害"的存在,还应当知道加害人,即"谁造成损害"。结合本案具体案情,原告发现孩子异常、被确诊为脑瘫,还不知道是医院的过错造成损害,因此还不构成"知道权利被侵害",因此诉讼时效期间尚未开始计算,须待十年之后听说脑瘫孩子告医院获得胜诉,怀疑医院过错导致生下脑瘫孩子,方才构成"知道权利被侵害",应从此时开始计算诉讼时效期间。

  简而言之,侵权案件诉讼时效的起算时点,是受害人(原告)知道受害并且知道造成自己受害的加害人(被告)之时。结合本案,受害人于孩子十岁时才知道了加害人,应当从这个时候开始计算诉讼时效。因此,应当肯定本案并未超过诉讼时效。

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