民事审判实务中的若干问题（下）

民事审判实务中的若干问题（下）

　　问题6：在第三方介入侵权造成损失时，旅馆、酒店等经营场所应否负赔偿责任?如应负责，则该民事责任的性质和范围如何确定?其承担责任后，是否还可以向实施加害行为的第三人追偿?

　　梁老师：本题讲的是侵权责任法第37条，这是一个很重要的条文，也是最高人民法院2003年关于人身损害赔偿司法解释创设的一项新制度，理论上称为安全保障义务。这个制度来源于地方法院的裁判。2003年之前，有的地方法院裁判宾馆、商场、游泳池发生人身伤害案件，创设此项裁判规则，叫安全保障义务。按照此项裁判规则，向公众提供服务的经营性场所的经营者、管理者，负有保障进入该经营场所的公众的人身安全和财产安全的义务。最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释第6条规定，"从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。"将安全保障义务规定为司法解释规则。侵权责任法制定时，总结人民法院裁判实践经验，将此项司法解释规则规定在第37条，使之上升为法律规则，并且明确规定了安全保障义务人的范围："宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者"。

　　这个制度主要是参考德国民法所谓"安全保障义务理论"。但应当注意，在德国民法，所谓安全保障义务是一个抽象的理论，没有明确的适用范围，可以用来裁判各种各样的案件，凡是法律没有明确规定、法官认为不应当适用过错责任原则的案件，都可以依据所谓安全保障义务理论，判决被告承担无过错责任。但我们借鉴过来之后，规定为一个无过错责任的类型，明确限定其适用范，限于向公众提供服务的经营场所的管理人和群众性活动的组织者。侵权责任法第37条安全保证义务，是有明确适用范围、构成要件和法律效果的法律规则、裁判规则，不能通过解释任意扩大其适用范围，而德国民法所谓安全保证义务理论，是一个没有明确适用范围的宽泛理论，相当于一个"框子"，什么样的案件都可以往里装。

　　补充一点，条文中的"公共场所"四字不准确，本条适用范围不是本来意义上的公共场所（公园、广场、博物馆、图书馆、街道、道路、河道、海滩），而是向公众提供服务的经营性场所。有的同志注意到，条文上有个"等"字，但应当注意，必须是条文未例举到的"向公众提供服务的经营场所"，才能够通过解释这个"等"字适用本条，例如，医院、澡堂、游泳池、邮局营业厅、保险公司和证劵公司营业厅等。真正的公共场所，如公共道路、广场、桥梁、河道、公园发生的损害，不能适用本条。

　　简而言之，第37条安全保证义务是从国外借鉴来的，但我们把它规定为一种具体的无过错侵权责任类型，严格限定其适用范围，不能任意扩张适用。还有一点，请同志们特别注意，条文说"未尽到安全保障义务"就承担责任，我们能否将"未尽到安全保障义务"视同一般构成要件，要求原告举证证明或者允许被告提出反证？"未尽到安全保证义务"一语，不是一般的构成要件，法庭既不要求原告举证证明被告未尽到安全保证义务，也不允许被告反证自己已经尽到安全保证义务。立法者意思是，只要在你管理的经营场所内、你组织的群众性活动中发生了损害，你就应当作为安全保证义务人承担无过错责任，绝不允许纠缠是否尽到安全保证义务。"未尽到安全保障义务"不是一般的构成要件，采用的是日常生活经验法则，尽到了安全保障义务就不会发生本案的损害，发生损害就证明没有尽到安全保证义务。相当于英美法上的"事实自证"或者称为"事实本身说明问题"规则。

　　本条第2款规定，第三人造成损害的，应该由第三人承担责任，如果该第三人逃逸或者没有偿付能力，则"管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任"。按照第2款规定，在经营场所内、群众性活动中发生了损害，即使该损害是由第三人造成的，也要由管理人或者组织者承担相应的的补充责任。

　　"补充责任"的意思是：假设抓住了造成损害的第三人，该第三人有偿付能力，法庭就判该第三人承担赔偿责任，经营场所的管理者或者群众性活动的组织者不承担责任，当然也不考虑其是否尽到安全保障义务；如果该第三人没有抓到，或者抓到了却没有偿付能力，承担不了责任，法庭就应判决管理者或者组织者承担赔偿责任，意思是造成损害的第三人承担不了的责任，由他来补充。但应注意，立法者在补充责任前面加了一个限制，规定为"相应的补充责任"。

　　规定安全保证义务人承担"相应的补充责任"，立法者意思是，不能判决管理者或者组织者全部补充，不能凡是第三人应当承担的赔偿责任都全部由安全保证义务人承担。至于补充到多大程度？是补充百分之三十、四十、五十，或者是补充百分之六十、七十、八十，或者补充百分之九十，立法者没有表态，而是授权法庭进行自由裁量，结合具体案情，决定一个法庭自己认为比较适当的赔偿比例。

　　最后概括一下对本问的回答，在当事人进入旅馆、酒店等经营场所造成（旅客、顾客）人身伤害或者财产损失的情形，按照侵权责任法第37条第2款的规定，旅馆、酒店等经营场所的管理人应当承担"相应的补充责任"。其承担责任后，当然可以向实施加害行为的第三人追偿。

　　问题7：河上游一电站修建时对河道做了修改，下游一路桥公司在河边修公路（已向保险公司投保），洪水季节，导致下游路桥公司受损60万元。路桥公司向法院起诉保险公司及电站，法院审理中，三方达成协议，保险公司承担20万，电站承担40万，保险公司在调解协议中未明确主张代位权。结案后，保险公司另行向电站主张代位权，要求根据保险法规定电站应当赔偿其代赔的20万元，是否应得到支持？

　　梁老师：路桥公司起诉保险公司是根据保险合同，起诉电站是根据侵权责任法，请求权基础是不同的，属于两个不同案件。为了方便案件解决和受害人保护,法院一并审理。但两个被告不是共同侵权人,不承担连带责任。审理中原告和两个被告达成调解协议结案。按照该调解协议，保险公司赔偿原告（被保险人）20万元，侵权人电站赔偿原告（受害人）40万元。

　　按照保险法第60条的规定，"因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。"假设本案的情况是，保险公司主动依据保险合同或者执行法院判决向被保险人路桥公司赔偿了保险金，然后向法院起诉侵权人电站，代位行使被保险人路桥公司对侵权人电站的请求权，法庭当然要支持保险公司的追偿权。但是，现在的情况有所不同，保险公司并不是依据保险合同向被保险人赔偿保险金，而是履行保险公司、侵权人、被保险人三方在法庭主持之下达成的调解协议约定的赔偿义务。保险公司在履行调解协议约定的赔偿义务之后，再根据保险法的规定向侵权人行使追偿权，法庭是否应予支持？关键在如何理解调解协议。

　　所谓调解协议，是在法庭或者人民调解员主持之下，双方（或多方）当事人平等协商达成的协议，称为和解合同。因合同法分则未设具体规定，属于无名合同。按照合同法第124条的规定，和解合同应当适用合同法总则的规定，并可参照合同法分则或者其他法律最相类似的规定。本案调解协议，是在法庭主持之下原被告三方达成的和解合同，区别于当事人自己达成的和解合同。民诉法第97条规定，调解达成协议，应当制作调解书，调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。但法庭主持达成的调解协议，与当事人自己达成的和解协议，没有本质区别，都属于和解合同，即消灭此前当事人之间存在的债权债务的合同。因此，调解协议一旦生效，保险公司与路桥公司之间的保险合同关系、路桥公司与电站之间的侵权责任关系同时归于消灭，而由调解协议上约定的债权债务关系（保险公司赔偿路桥公司20万元、电站赔偿路桥公司40万元）取而代之。

　　因此，保险公司向路桥公司赔偿20万元的根据不是保险合同而是调解协议，保险公司依据保险合同享有的代位权，已经在调解协议生效之时，与保险合同一并消灭。提问中说到，保险公司在达成调解协议时没有主张追偿权，因为，假如保险公司要坚持行使追偿权，就不可能达成调解协议。应当肯定，保险公司履行调解协议上的赔偿义务之后，另行起诉行使所谓追偿权没有法律根据，法院应当裁定驳回起诉，或者判决驳回其请求。

　　现在回过头来，谈谈本案的受理。路桥公司起诉保险公司，依据的是保险法，属于（保险）合同纠纷案件。路桥公司起诉电站，依据的是侵权责任法，属于侵权责任案件。法院为了方便当事人，同时受理，一并进行调解，当然是可以的。经法庭主持调解，达成调解协议，一并解决两个案件，如提问所述，并没有什么不妥。但是，如经法庭调解不能达成调解协议（例如保险公司坚持代位追偿），法庭将如何判决？

　　法庭的选择是，或者依据侵权责任法支持受害人的请求，判决被告电站向受害人路桥公司支付60万元赔偿金，或者依据保险法支持被保险人的请求，判决被告保险公司向被保险人路桥公司赔偿保险金。无论如何，不能判决被告电站向原告支付40万元赔偿金、被告保险公司向原告支付20万元保险金。理由很简单，这是两个不同性质的案件，侵权人电站和保险公司不构成连带责任关系，不构成共同被告，不能作为一个案件审理和判决。

　　我的建议是，对于原告同时起诉保险公司和侵权人的案件，应当予以释明，告知原告是两个不同案件，要求原告选择先诉保险公司或者先诉侵权人。按照社会生活经验，原告在了解法律规定、理解分开起诉不会损及自己的合法权益之后，将会作出先诉保险公司或者先诉侵权人的选择。假如仍然拒绝选择、坚持将保险公司和侵权人作为共同被告起诉的，则应裁定驳回起诉。

　　问题8：侵权事实存在，但造成的损失大小无法或难以确定，是否应驳回原告诉请？

　　梁老师：按照侵权法的原理，有加害行为，有损害后果，加害行为和损害后果间有因果关系，三个条件具备构成侵权责任。按照过去的理论，应当由原告向法庭证明损害后果的存在及其数额，原告不能证明的，法庭应当判决其败诉。但这种僵化的、死抠概念的理论已经过时。现代民法和民事裁判理论，承认社会生活的复杂性，以实现实质正义，即恢复当事人之间利益关系的大体平衡为目标，遇被告加害行为造成原告损害而损害结果难于计算的情形，不允许法庭驳回原告请求。理由是，已经符合侵权责任构成要件，仅仅因为损害结果难于计算就予以驳回，对原告不公，且背离裁判的目的。侵权责任法，为贯彻保护民事主体合法权益之立法目的，针对各种不同损害情形，明确规定了计算损害（损失）的计算方法（标准）。换言之，遇原告难于计算损害（损失）数额情形，法庭应当根据法律规定的计算方法（标准）计算损害数额，进而确定损害赔偿金额。下面介绍侵权责任法规定的各种计算方法（标准）。

　　侵权责任法第16条规定人身损害的赔偿项目。侵权责任法第16条关于人身伤害的赔偿项目的规定，其立法基础是最高人民法院人身损害赔偿司法解释（2003年）的第17条，但删掉了两个赔偿项目：一个是营养费，另一个是被扶养人生活费。

　　先说营养费。侵权责任法第16条没有规定营养费，但它有一个"为康复支出的合理费用"，这个为康复支出的合理费用就包括了营养费。如果某个案件中需要判一笔营养费，就可以将这笔营养费计入康复支出的合理费用。所以，条文没有规定营养费，法庭仍然可以判营养费，只是作为康复支出的合理费用的一种。

　　再谈侵权责任法为什么不规定被抚养人生活费？这涉及到对侵权责任法第16条规定的残疾赔偿金和死亡赔偿金的理解。最高人民法院2001年关于精神损害赔偿的司法解释，对残疾赔偿金和死亡赔偿金做了定性，即残疾赔偿金和死亡赔偿金，性质上属于精神损害赔偿。其第9条规定，精神损害赔偿包括：第一，造成残疾的为残疾赔偿金，第二，造成死亡的为死亡赔偿金，第三，造成其他损害的为精神抚慰金金。紧接着2003年关于人身损害赔偿的司法解释，对死亡赔偿金和残疾赔偿金规定了计算标准。规定计算标准，当然有方便操作的优点，但却产生了另一个问题。按照民法理论，人的精神没有市场价格，人格、精神、痛苦、恐惧都是无形的，是无可计量的，没有市场价格的，应当由法官结合个案自由裁量。既然2003年的司法解释为死亡赔偿金和残疾赔偿金规定了计算标准，那么死亡赔偿金和残疾赔偿金还是精神损害赔偿吗？

　　请同志们注意，在发达国家和地区，法庭审理人身伤害案件，除了由法庭自由裁量判决一笔数额较小的精神损害赔偿（抚慰金、慰谢金）外，还有一个更为重要且通常金额较大的赔偿项目，叫逸失利益赔偿。法庭判决逸失利益赔偿有明确的计算标准，即依据死亡之时的年龄，工资收入水平，可能生存多少年，多少年退休等等计算出一个总金额，再减去税费和生活费用，就作为逸失利益判给死者遗属。残疾情形也是同样的算法，依据受伤致残的年龄、受伤前的工资收入水平、残疾程度等等。特别要注意，我们2003年的人身损害赔偿司法解释，所规定的残疾赔偿金和死亡赔偿金的计算标准，正好是发达国家和地区的逸失利益计算标准。

　　司法解释为残疾赔偿金和死亡赔偿金规定计算标准，这一点有特别重大的意义。这就是，我们的侵权责任法规定的死亡赔偿金或者残疾赔偿金，兼有精神损害赔偿和逸失利益赔偿的性质和功能。我们的法院审理人身损害赔偿案件，法庭只判决死亡赔偿金或者残疾赔偿金一个赔偿项目，就相当于发达国家和地区的法院判决两个赔偿项目，我们的侵权责任法把他们的逸失利益赔偿和精神损害赔偿两个赔偿项目合为一个赔偿项目了。因而使法庭操作简便了。

　　侵权责任法为什么不规定被扶养人生活费？因为侵权责任法规定的死亡（残疾）赔偿金，虽说是精神损害赔偿，却采用了发达国家和地区计算逸失利益赔偿的方法，把人家的两个赔偿项目合二为一了，既然受害人因死亡或者残疾所逸失（失去）的利益都赔偿了，且这样一笔赔偿金，绝不仅仅是对死者遗属或者残疾者本人进行抚慰，当然可以用来赡养其年迈的父母、抚养未成年的子女，因此没有必要再判被抚养人生活费。正是基于这一理由，侵权责任法第16条删去被扶养人生活费这一赔偿项目。

　　现在的问题是，最高人民法院关于执行侵权责任法的通知说，可以将被扶养人生活费计入死亡（残疾）赔偿金，这就造成了混淆。并且，不符合立法本意。最高人民法院通知的该项内容，属于司法解释性质，司法解释与立法不一致的，应当以立法为准。因此，人民法院裁判侵权责任案件，凡是判了死亡赔偿金或者残疾赔偿金的，都不能再判被抚养人生活费。

　　请注意，侵权责任法第17条特别规定，同一侵权行为造成多人死亡的案件，如矿难、空难、火车事故、汽车事故等，法庭可以确定相同数额的死亡赔偿金。这样规定体现了公平原则，也方便法庭计算，回避了逐一计算的困难。

　　侵权责任法第20条规定，侵害他人人身权益造成财产损失的案件，如受害人的损失难于计算，可以按照侵权人获得的利益赔偿，亦即以侵权人获得利益作为受害人的损失。侵害他人人身权益造成财产损失，受害人往往难于证明财产损失的数额。若干年前某地方人民法院审理的商业广告擅自采用某著名田径运动员肖像的案件，并没有因为原告不能证明财产损失数额就驳回其请求，而是采用了将被告所获得利益作为受害人遭受的财产损失的办法，判决被告支付80万元赔偿金。侵权责任法第20条将此项实践做法上升为法律条文，具有重大意义。

　　侵权责任法第19条，规定侵害他人财产权益的案件，计算财产损失的方法，可以按照损失发生时的市场价格计算，也可以采用其他方式计算。此所谓其他方式，包括由当事人双方协商确定一个损失金额，或者委托有资质的机构鉴定或者评估，协商不成且不适于委托鉴定或者评估的，应由法庭确定一个自己认为比较公平合理的金额。

　　有的特殊财产不好计算损失，例如古董，我们不能因为难以计算就驳回。如果认可原告宣称的价值也可能不公正。法庭应当确定一个公平合理的赔偿金额，让受害人和加害人的利害关系达到一个比较合理的平衡?请注意侵权责任法第26条过失相抵规则："被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任"，来源于民法通则第131条条，人民法院在审理侵权责任案件中，常用这个条文以实现当事人之间的公平。如果"受害人对损害的发生也有过错"，法庭可以减少侵权人的责任。

　　损失难以计算时，原告会说难以计算吗？原告方不会说难以计算，会要求一个天价，被告方会说难以计算吗？被告方会说没有损害。过失相抵规则，本意就是给法院一个平衡当事人利益关系的法律手段。既然是损失数额难以计算，当然就不能按照原告要求的金额，也不能让被告逃脱责任，显然太高的赔偿金额当然不能支持，法庭可以根据社会生活经验或者委托评估确定一个损失金额，如果仍然太高、不公平，则依据过失相抵规则予以减轻，最终判决一个法庭自己认为比较公平合理的赔偿金额。

　　问题9：董事长在任职期间，为本公司垫资几十万元，财务人员向其出具了收条或借条，未盖公章也未在财务帐面上反映，也无其他人员证实。现董事长以个人名义起诉公司要求还款，审理中也不同意审计。该案是否应支持其诉求？是否适用善意相对人原则？

　　梁老师：是一个事实认定的问题。按照财会制度和社会生活经验，一个董事长把几十万借给公司，不应该仅仅是财务出一个不盖公章的借条或者收据，一定要由会计做账，在公司账簿上反映出来，并且有从银行汇入公司账户的凭证。法庭应当要求原告提供足以证明借款关系存在的证据，如提问所说，原告拒绝提供证据，甚至不同意对公司资产进行审计的，应当认为不能证明借款事实的存在，应当判决驳回其请求。并且不发生所谓善意相对人问题。

　　民法上所谓"善意相对人"制度，其前提条件是有真实的合同关系存在，因为合同一方当事人存在可能导致合同无效的瑕疵（如越权代理、越权代表、无处分权），而相对人不知此瑕疵的存在，称为善意相对人。法律为保护善意相对人（保护善意相对人亦即保护交易安全）而使合同关系有效（合同法第49条越权代理、第50条越权代表），或者在合同无效情形保护善意相对人已经取得的权利（物权法第106条善意取得）。本案的问题是，原告未提供足以证明存在真实的（借款）合同关系的证据，与民法所谓善意相对人制度无关。

　　问题10：原被告未签订书面合同，原告承建被告承揽的公路建设工程中的挡阻墙，双方对工程量都确认，但对合同价格不能协商达成一致，是否应该按照工程的定额进行造价计算?原告起诉参照被告与业主方合同价格计算，如果按照工程的定额计算超出部分是否不予计算？

　　梁老师：既然双方对这个工程分包的事实、完成工程的数量都没有异议，争点仅仅在于价款约定不明，经协商不能达成一致意见，当然可以按照总承包合同规定的定额计算造价。提问说原来起诉"参照被告与业主方合同价格计算"，现在的问题是，评估机构按照工程定额计算，两种方法计算的金额可能不一致，应该以哪一种方法计算的为准？按照总承包合同确定的承包的价格来计算的金额和按照评估机构评估的金额有差距，法庭认为哪一个金额比较公平合理，就有权决定采用哪一个金额。如果法庭难于判断哪一个金额更公平合理，双方也协商不成，可以把两个金额相加除以二，得出折中的金额。

　　这里要说明，判决公正不公正，并不体现在金额多一些少一些，而是体现在法庭没有偏袒哪一方。达到原被告双方利益关系大体协调，判决就是公正的。还有一点，人民法院审理这类案件，要尽量避免采用两种计算标准，采用两种计算标准肯定会出现不一致，会增加法院的麻烦。

　　问题11：原告招标，被告的投标价是600万，原告分别发出600万和400万的中标通知书，双方按照400万的合同金额签订合同，合同文件中工程承建项目是招标文件中工程项目的一部分，该建设工程合同是否有效？

　　梁老师：我认为合同肯定有效。通过招标方式签订建设工程合同，招标方将与中标方按照中标通知书，签订正式的建设工程合同。而中标通知书本身只是双方订立正式合同的依据。从招投标实践来看，招标方与中标方在签订正式的合同时，往往还会通过协商变更、修改中标通知书中的某些内容（如工程项目、造价、总价），因此正式签订的合同与中标通知书不一致的，应当以双方正式签订的合同为准。本案中标以后，投标人与发包方平等协商签订了建设工程合同，合同是真实意思表示，符合有关法律规定，当然是有效的。

　　发生争议的原因是，有两个中标通知书，一个600万中标，一个400万中标。提问中说得很清楚，虽然如此，但双方是按照400万中标来签订建设工程合同的，虽然有两个中标通知，但双方采用的是400万总价的那个中标通知。正式签订的承包合同并没有违反法律强制性规定，当然是有效的。虽然曾经有过另一个600万中标的通知，但当事人没有按照600万中标的通知签订合同，而是根据400万中标的通知签订合同，600万中标的通知被废弃了。须知双方履行合同的依据是建设工程合同而不是招标通知，招标通知只是签订合同的参考，即使只有一个金额、一个通知，当事人在签订正式合同仍然可以对中标金额进行协商变更。何况提问中特别说到，最后正式签订的"合同文件中工程承建项目是招标文件中工程项目的一部分"，这就说明双方当事人按照400万金额签订合同，是完全合理的。绝不能仅仅因为有过两个中标通知，有过两个中标金额，而否定双方正式签订并履行的建设工程合同的效力。

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