类案同判：互联网领域不正当竞争纠纷裁判规则解读

　　近日，互联网领域新规、动作频频，大家的目光再次聚焦于互联网行业。随着互联网技术的空前发展和普及，越来越多的涉互联网案件备受瞩目，了解涉互联网纠纷案件裁判规则的重要性也与日俱增。 今日为大家分享 Alpha 类案同判库(即最高人民法院中国应用法学研究所与 Alpha 共同合作的首批研究成果——《中国法院类案检索与裁判规则》)中三个非常具有代表性的例案，它们的一方当事人分别是百度、搜狐以及天猫这些互联网行业的巨头，并从中提取出这些案件的裁判规则。 我国的《反不正当竞争法》，主要的立法宗旨在于对不正当竞争行为进行规制，从而引导市场竞争主体通过公平竞争，建立公平、健康的市场竞争秩序。《反不正当竞争法》第 2 条并不只是宣示性条款，它可以在司法审判中直接适用，就一些非典型性的、该法所列举的具体情形所不能涵盖的、违背了诚实信用原则的其他情形进行规制。但是同时，为了避免架空其他条款中所规定的具体不正当竞争情形的适用，该条的适用以法律对涉案竞争行为未作出特别规定为前提。 那么，具体到涉互联网纠纷，在法律对涉案竞争行为未作出特别规定的情况下，应当如何判断商业行为是否构成不正当竞争呢? 下面，我们从规则概述、类案大数据报告、典型案例参考、裁判规则提要四个方面，为大家带来详细解读。

　　规则概述

　　1.规则

　　对互联网环境下未类型化的竞争行为可以适用《反不正当竞争法》第 2 条

　　2.规则描述

　　对未规定在《反不正当竞争法》第二章中竞争行为的正当性的审查，可以适用《反不正当竞争法》第 2 条。在衡量时需要确定：

　　(1)互联网领域的市场参与者是否属于经营者，竞争行为是否在经营活动中做出;(2)对于互联网领域的市场竞争行为，根据该行为是否违背了互联网行业公认的商业道德，以及基本的诚信原则，判断相关竞争行为是否具有不正当性;(3)是否损害经营者的合法权益。

　　类案大数据报告

　　时间：2019 年 3 月 25 日之前

　　案例来源：Alpha 案例库

　　案件数量：254 件

　　数据采集时间：2019 年 3 月 23 日

　　本次检索获取了 2019 年 3 月 25 日前共 254 件裁判文书。整体情况如图 1-1 所示，从案件年份分布情况可以看出当前条件下案例数量的变化趋势。

　　如图 1-2 所示，从案件主要地域分布情况来看，当前案例主要集中在广东省、北京市、上海市、浙江省，分别约占比 31.8%、18.6%、12.8%、12.8%。其中,广东省的案件量最多，达到 77 件。

　　如图 1-3 所示，从案件案由分类情况可以看出，当前的案由分布由多至少分别是其他不正当竞争纠纷、仿冒纠纷、虚假宣传纠纷、商业诋毁纠纷、侵害商业秘密纠纷。

　　如图 1-4 所示，从案件审理程序分类统计可以看出，一审案件有 126 件，占比约为 49.61%;二审案件有 125 件，占比约为 49.21%;再审案件有 2 件，占比约为 0.79%;其他案件有 1 件，占比约为 0.39%。

　　如图 1-5 所示，从案件一审裁判情况可以看出，当前条件下全部/部分支持的有 112 件，占比约为 88.89%;全部驳回的有 11 件，占比约为 8.73%;其他的有 2 件，占比约为 1.59%;驳回起诉的有 1 件，占比约为 0.79%。

　　如图 1-6 所示，从案件二审裁判情况可以看出，当前条件下维持原判的有 88 件，占比约为 70.4%;改判的有 37 件，占比约为 29.6%。

　　可参考的例案

　　例案一：北京百度网讯科技有限公司与青岛奥商网络技术有限公司等不正当竞争纠纷(最高人民法院指导案例 45 号) 法院：山东省高级人民法院案号：(2010)鲁民三终字第 5-2 号 基本案情： 北京百度网讯科技有限公司(以下简称百度公司)经营范围为互联网信息服务业务，核准经营网址为 www.baidu.com 的百度网站，主要向网络用户提供互联网信息搜索服务。青岛奥商网络技术有限公司(以下简称奥商网络公司)经营范围包括网络工程建设、网络技术应用服务、计算机软件设计开发等。

　　该公司在上述网站“企业概况”中称其拥有 4 个网站：中国奥商网、讴歌网络营销伴侣、青岛电话实名网、半岛人才网。该公司在其网站介绍其“网络直通车”业务时称：无须安装任何插件，广告网页强制出现。 在介绍“搜索通”产品表现形式时，以图文方式列举了下列步骤：第一步在搜索引擎对话框中输入关键词;第二步优先出现网络直通车广告位( 5 秒钟展现);第三步同时点击上面广告位直接进入宣传网站新窗口;第四步 5 秒后原窗口自动展示第一步请求的搜索结果。该网站还以其他形式介绍了上述服务。 中国联合网络通信有限公司青岛市分公司(以下简称联通青岛公司)的经营范围包括因特网接入服务和信息服务等，青岛信息港为其所有的网站。“电话实名”系联通青岛公司与奥商网络公司共同合作的一项语音搜索业务，网址为 www.0532114.org 的“ 114电话实名语音搜索”网站表明该网站版权所有人为联通青岛公司，独家注册中心为奥商网络公司。

　　中国联合网络通信有限公司山东省分公司(以下简称联通山东公司)经营范围包括因特网接入服务和信息服务业务。其网站显示，联通青岛公司是其下属分公司。青岛鹏飞国际航空旅游服务有限公司(以下简称鹏飞航空公司)经营范围包括航空机票销售代理等。 2009 年 4 月 14 日，百度公司发现通过山东省青岛市网通接入互联网，登录百度网站，在该网站显示对话框中输入“鹏飞航空”，点击“百度一下”，弹出显示有“打折机票抢先拿就打 114 ”的页面，迅速点击该页面，打开了显示地址为 http://air.qd.sd.cn/ 的页面;输入“青岛人才网”，点击“百度一下”，弹出显示有“找好工作到半岛人才网 www.job17.com ”的页面，迅速点击该页面中显示的“马上点击”，打开了显示地址为 http://www.job17.com/ 的页面;输入“电话实名”，点击“百度一下”，弹出显示有“查信息打 114，语音搜索更好用”的页面，随后该页面转至相应的“电话实名”搜索结果页面。百度公司委托代理人利用公证处的计算机对登录百度搜索等网站操作过程予以公证，公证书记载了前述内容。经专家论证，所链接的网站与联通山东公司的下属网站青岛信息港具有相同域名，网站 air.qd.sd.cn 是联通山东公司下属网站——青岛站点所属。 案件争点： 利用搜索引擎诱导用户点击访问的行为是否构成不正当竞争。 裁判要旨： 《反不正当竞争法》( 1993 年)第 5 条至第 15 条，对不正当竞争行为进行了列举式规定，对于没有在具体条文中列举的行为，只有按照公认的商业道德和普遍认识能够认定违反该法第 2 条原则性规定时，才可以认定为不正当竞争行为。判断经营者的行为构成不正当竞争，应当考虑以下方面：一是行为实施者是《反不正当竞争法》意义上的经营者;二是经营者从事商业活动时，没有遵循自愿、平等、公平、诚实信用原则，违反了《反不正当竞争法》规定和公认的商业道德;三是经营者的不正当竞争行为损害正当经营者的合法权益。 1.互联网接入服务经营者与搜索服务经营者之间是否存在竞争关系 根据《反不正当竞争法》(1993年)第 2 条有关经营者的规定，经营者的确定并不要求原、被告属同一行业或服务类别，只要是从事商品经营或者营利性服务的市场主体，就可成为经营者。联通青岛公司、奥商网络公司与百度公司均属于从事互联网业务的市场主体，属于《反不正当竞争法》意义上的经营者。

　　虽然联通青岛公司是互联网接入服务经营者，百度公司是搜索服务经营者，服务类别上不完全相同，但是联通青岛公司实施的在百度搜索结果出现之前弹出广告的商业行为，与百度公司的付费搜索模式存在竞争关系。

　　2.搜索引擎诱导检索是否属于不正当竞争行为 在市场竞争中存在商业联系的经营者，违反诚信原则和公认商业道德，不正当地妨碍了其他经营者正当经营，并损害其他经营者合法权益的，可以依照《反不正当竞争法》(1993年)第 2 条的原则性规定，认定为不正当竞争。

　　尽管在互联网上发布广告、进行商业活动与传统商业模式有较大差异，但是从事互联网业务的经营者仍应当通过诚信经营、公平竞争来获得竞争优势，不能未经他人许可，利用他人的服务行为或市场份额来进行商业运作并从中获利。联通青岛公司与奥商网络公司实施的行为，是利用了百度网站搜索引擎在我国互联网用户中被广泛使用的优势，利用技术手段，让使用联通青岛公司提供互联网接入服务的网络用户，在登录百度网站进行关键词搜索时，在正常搜索结果显示前强行弹出奥商公司发布的与搜索的关键词及内容有紧密关系的广告页面。

　　这种行为诱使本可能通过百度公司搜索结果检索相应信息的网络用户点击该广告页面，影响了百度公司向网络用户提供付费搜索服务与推广服务，属于利用百度公司提供的搜索服务来为自己牟利。

　　该行为既没有征得百度公司同意，又违背了使用其互联网接入服务用户的意志，容易导致上网用户误以为弹出的广告页面系百度公司所为，会使上网用户对百度公司提供服务的评价降低，对百度公司的商业信誉产生不利影响，损害了百度公司的合法权益，同时也违背了诚实信用和公认的商业道德，已构成不正当竞争。 例案二：飞狐信息技术(天津)有限公司、北京搜狐互联网信息服务有限公司与杭州硕文软件有限公司不正当竞争纠纷 法院：浙江省杭州市中级人民法院案号：(2018)浙 01 民终 232 号 基本案情：飞狐信息技术(天津)有限公司(以下简称飞狐公司)和北京搜狐互联网信息服务有限公司(以下简称搜狐公司)是 “搜狐视频 HD ” App 的共同运营方，使用该软件观看视频时会插入贴片广告(15 秒)。 杭州硕文软件有限公司(以下简称硕文公司)开发的乐网软件能够拦截包括搜狐视频在内的主流视频软件的广告。其屏蔽广告的工作原理具体为：在用户安装乐网软件运行之后，乐网软件通过该手机建立安全专用的虚拟网络，来达到屏蔽广告和保护隐私的目的，相当于在内容服务器和用户终端之间加了一个网络过滤器，从服务器传输到移动终端的信息先要经过乐网软件，并由乐网软件进行分析和识别。

　　取决于用户的设置，乐网软件可以识别输入的流量数据是恶意代码还是广告，并进行相应的处理(包括屏蔽，这取决于用户选择和设置)，如果是正常的数据流量，乐网软件就放行。 案件争点： 1.飞狐公司、搜狐公司与硕文公司之间是否有竞争关系。2.飞狐公司、搜狐公司就“免费视频+广告”商业模式是否享受《反不正当竞争法》保护的法益。3.硕文公司开发并提供乐网软件行为是否具有正当性，该行为是否构成不正当竞争。 裁判要旨： 1.竞争关系的认定 互联网环境中产品和服务之间的界限并非泾渭分明，传统的行业界限已经变得模糊，将提供同类商品或服务的经营者视为具有竞争关系已经不能满足维护互联网经济正当竞争秩序的需要，不具有直接替代可能性的经营者之间也会发生直接的竞争关系。因此，《反不正当竞争法》调整的竞争关系的判断应当重点考量竞争行为的性质及后果，即应当根据具体行为属性、商业利益上是否存在此消彼长等方面，而非从经营者的主营业务或所处行业出发来界定经营性和竞争性。 如果经营者的行为对其他经营者的利益造成损害，且同时基于这一行为获得现实或潜在的客户群体、商业交易机会等经济利益，形成此消彼长的市场份额，则可以认定二者具有竞争关系。本案中，两原告面向的群体是观看搜狐视频的用户，而乐网软件主要功能之一是屏蔽(拦截)搜狐视频等视频网站视频前的贴片广告。 可见，此种情形下，使用乐网软件的用户与两原告用户群体具有高度一致性，双方服务的对象均为对网络视频具有一定需求的网络用户。同时，飞狐公司、搜狐公司因向搜狐视频用户播放广告而获取广告收益，硕文公司因吸引与观看搜狐视频相重合的用户使用乐网软件而获得利益。

　　虽然硕文公司在庭审中陈述乐网软件不产生任何收益，但是互联网经济是“眼球经济”“注意力经济”，互联网服务运营者在市场立足、获取市场竞争优势的关键在于锁定用户的深度与广度，用户数量、市场占有率等是互联网企业谋求商业利益的重要基石，硕文公司的行为已经影响了飞狐公司、搜狐公司的正常经营活动，事实上已经扩张了乐网软件的市场，故二者具有《反不正当竞争法》规制的竞争关系。 虽然当前司法实践中一般会将是否具有竞争关系作为认定构成不正当竞争的考量因素之一，但事实上，我国《反不正当竞争法》并未将“竞争关系”作为构成不正当竞争的必要条件，更不是适用《反不正当竞争法》的条件之一。

　　新修订的《反不正当竞争法》(2017年)第 2 条明确将不正当竞争行为修改为“经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益”。这表明《反不正当竞争法》中的不正当竞争行为既可以损害特定竞争者，也可以损害消费者。因此，判断一项行为是否构成不正当竞争，并不以损害特定竞争者且其相互之间具有竞争关系为必要，而应根据其是否违反竞争原则或者其他具体法律标准而进行认定。 2.《反不正当竞争法》保护的法益 《反不正当竞争法》旨在维护合法有序的社会竞争秩序，经营者在经营活动中的行为如符合法律规定，基于合法的经营行为获得的合法权益应受《反不正当竞争法》保护。本案中，飞狐公司、搜狐公司为获得视频版权必然会付出相应成本，其最终目的也是获取利润。飞狐公司、搜狐公司向用户提供免费视频的同时在视频片头播放一定时间的广告(包括本案乐网软件屏蔽或拦截的广告)，据此收取的广告费用既是其经营收入的重要来源，也是其弥补经营成本的重要组成部分。 飞狐公司、搜狐公司采取的这种商业模式并不违反《反不正当竞争法》的原则精神和禁止性规定。在该种商业模式下，广告与视频节目的结合使网站经营者、互联网用户与广告主之间各取所需，形成有序的利益分配和循环。该商业模式业已成为当前视频网站常见的商业模式之一，并获得了市场普遍接受。因此，飞狐公司、搜狐公司据此获得的商业利益应当受到法律的保护，属于具有可诉性的利益。

　　当然，商业模式本身作为市场经济条件下自由竞争的产物，并不是《反不正当竞争法》所保护的客体，《反不正当竞争法》要保护的是蕴含在该商业模式背后的经营者的合法经营利益。 固然互联网经济中新旧商业模式的更替是自由竞争的必然，变换广告方式、更加迎合用户所需求的模式也是发展趋势，但这并不能赋予在自由竞争中侵犯他人合法权益的正当性。在本案中，飞狐公司、搜狐公司通过运营“免费视频+广告”的商业模式以实现盈利需求，获得的是合法经营利益，应当受到《反不正当竞争法》的保护。 如果视频行业长期免费经营，注定缺乏资金购买或创作优质视频，经营者缺乏合理回报的情况下，进而经营难以维系，受损的终将是互联网视频文化产业。相应地，如果消费者习惯于享受没有资金支持的免费视频，将会导致视频质量越来越差，或者最终没有优质视频可看，甚至无法获得免费视频观看，最终实际损害的是普通消费者利益。 3.行为正当性 经营者在经营活动中应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则，反映在市场交易和竞争中，经营者应当遵循公平和诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。互联网环境下，网络经营者应当通过诚信经营、公平竞争来获得竞争优势，尊重他人的经营模式和正当利益，不得利用技术手段妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行。 本案中，如前所述，飞狐公司、搜狐公司提供的涉案“免费视频+广告”商业模式，既未违反法律规定，又属于互联网行业惯常的经营方式，由此形成的商业利益受到《反不正当竞争法》保护。 硕文公司作为互联网经营竞争者，理应尊重他人合法权益，在商业活动中避免利用技术手段妨碍他人正常经营活动。然而，硕文公司仍研发并提供具有屏蔽(拦截)视频贴片广告的涉案乐网软件，并明确宣传该软件“能拦截主流视频 App 的视频广告，优酷、腾讯、乐视、搜狐等”。这表明硕文公司知道或应当知道其用户安装涉案软件后势必会屏蔽(拦截)搜狐视频贴片广告，最终导致飞狐公司、搜狐公司广告投放的预期效果以及广告收益受到了实际损害，从而降低飞狐公司、搜狐公司对潜在广告投放商的吸引力。 硕文公司主观上具有通过乐网软件拦截搜狐视频广告的故意，客观上损害了本应属于飞狐公司、搜狐公司基于其商业模式所应享有的市场关注和商业利益，破坏了飞狐公司、搜狐公司正常的经营活动。该行为违反了诚实信用原则和公认的商业道德，属于《反不正当竞争法》( 2017 年)第 2 条规定的不正当竞争行为。 例案三：上海载和网络科技有限公司、载信软件(上海)有限公司与浙江天猫网络有限公司不正当竞争纠纷 法院：上海知识产权法院案号：( 2017 )沪 73 民终 197 号 基本案情： 浙江天猫网络有限公司(以下简称天猫公司)系天猫购物平台的经营者，上海载和网络科技有限公司(以下简称载和公司)运营有帮 5 买网站，载和公司委托载信软件(上海)有限公司(以下简称载信公司)开发了帮 5 淘购物助手，网络用户可在帮 5 买网站及其他第三方平台下载该购物助手。帮 5 淘购物助手主要功能包括为用户提供网购方面的全网搜索、比价、包邮、价格优惠等。 本案被控行为主要表现为用户安装运行帮 5 淘购物助手软件后，出现的以下两种情形：一是在天猫平台页面顶部地址栏下方插入横幅，该横幅上有相应的帮5买网站广告促销标识、搜索框等内容，该横幅可经过点击而收缩;二是在天猫商城中具体的商品信息页面中插入“帮 5 买扫一扫立减 1 元”图标和“现金立减”等按钮，点击该些按钮则跳转至帮 5 买网站的宝贝详情页，用户在帮 5 买网站上下订单购买该商品，购物款交付至帮 5 买网站，然后帮 5 买网站代替用户向天猫商户购买商品，再由天猫商城商户向网络用户发货。 天猫公司认为载和公司、载信公司运营帮 5 淘购物助手的行为违反诚信原则和商业道德，对其经营造成巨大损失，构成不正当竞争，诉请法院判令两被告立即停止不正当竞争行为，消除影响，并赔偿其经济损失 1000 万元及合理费用 15 万元。 案件争点： 被控行为是否构成不正当竞争。 裁判要旨： 1.当事人间是否具有竞争关系 上诉人认为其软件运行不需要依附于天猫商城，即便天猫商城关闭亦不影响其购物插件的正常运行。对此，法院认为，竞争关系的判断并不能作如此狭义的理解。首先,依据《反不正当竞争法》(1993年)第 2 条第 2 款规定，本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。 因此，《反不正当竞争法》的规范对象是竞争行为，立法并未将竞争关系尤其是同业竞争关系的存在，作为认定某一行为是否构成不正当竞争行为的前提。其次，随着经济发展和商业模式的创新，服务分工日益细化，竞争的本质是对经营资源和商业机会的争夺，这种争夺不仅存在于从事完全相同服务具有直接替代关系的经营者之间，在具有相互交叉、依存以及其他关联关系的经营者之间同样如此。因此，对于竞争关系应作广义理解，否则将不适当地压缩《反不正当竞争法》的适用空间。 本案上诉人所运营的帮 5 淘软件主要功能是提供比价和帮购服务，虽然该软件并不特定依赖于天猫平台，但其提供的服务是在包括天猫网站以及其他购物网站的基础上进行的，两者的经营行为具有很强的关联关系，足以说明两者具有《反不正当竞争法》意义上的竞争关系。 2.被上诉人的利益是否遭受损失 两上诉人认为，被控行为并没有破坏天猫商城网站的用户黏性，也不存在争夺流量入口和降低天猫平台流量的情形，没有对被上诉人的利益造成损害。 对此，法院认为，从涉案软件的运行过程来看，消费者使用涉案软件享受比价和帮购服务时，仍然需要跳转至天猫商城，并没有证据显示其网站总体流量有所减少。但就消费者的流量起始入口而言，将会产生一定的变化。正如一审法院所言，原先选择在天猫商城平台直接购物的用户改为选择在帮 5 买网站获得购物服务。 就电子商务网站而言，流量入口具有很高经济价值，网站流量中用户直接登录网站平台所产生的流量与从其他渠道所导入的流量各自所占的比例，可以在一定程度上说明其网站的经济价值。除此之外，上诉人帮购软件的运行，最终与天猫商城商户直接进行交易的是载和公司而非消费者，这意味着天猫公司将无法掌握有关消费者的消费过程中所产生的数据信息，而这些数据信息对于电子商务类网站无疑具有巨大的商业价值。 3.被控行为是否违背诚实信用原则和公认的商业道德 本案被控的不正当竞争行为主要表现为,上诉人的软件在安装运行后会在天猫平台页面中插入横幅、二维码、搜索框及图标等内容，并向消费者提供帮购、同类商品及活动推荐、垂直搜索、一站收藏及价格走势服务。上述未经被上诉人同意在其网站上插入信息的行为，实际上是对被上诉人的网站运行进行了某种程度的干扰，这种干扰行为是否违背诚实信用原则和公认的商业道德，是判断该行为是否构成不正当竞争的关键。 在《反不正当竞争法》意义上，诚实信用原则更多地体现为公认的商业道德。就市场竞争中的干扰行为而言，其是否违背公认的商业道德，需要将该行为放置在《反不正当竞争法》促进竞争、鼓励创新，实现竞争公平与自由的立法目的下进行判断，防止脱离竞争法的目标进行泛道德化评判。 本案被控行为主要表现为涉案软件运行后，大致出现的以下两种情形：一是在天猫平台页面顶部地址栏下方插入横幅，该横幅上有相应的广告促销标识、搜索框等内容;二是在具体的商品信息页面中插入相关图标和按钮，点击该些按钮则跳转至帮5买网站的宝贝详情页。一般认为，判断上述行为是否违背公认的商业道德，应考虑以下几个方面的因素： 第一，上诉人的行为是否对被上诉人的正常经营造成过度妨碍。市场竞争是对资源和交易机会的争夺，尤其在互联网这样一个竞争充分，且各种产品往往具有一定互相依附、关联的市场领域，要求经营者之间固守自己的领域提升业绩而不进行干扰是不切实际的，正如对抗性比赛中不可避免的合理冲撞一样，竞争者在市场竞争中也需要容忍适度的干扰。 更为重要的是，创新更多地来自经营者技术或商业模式之间激烈的撞击，而非各自在自己“地盘”上互不干扰的和平共处。本案中，就插入横幅的行为而言，该横幅宽度有限且位于页面顶部而非页面中心，同时并未遮挡被上诉人网站页面中的内容，加之该横幅可以进行收缩，插入横幅行为总体上并未实质性地影响被上诉人网站内容的展示，未对被上诉人正营经营活动的开展造成过度妨碍。

　　但就在具体商品详情页面插入相应标识和按钮而言，该些标识和按钮系直接嵌入被上诉人网站页面的显著位置，与被上诉人网站内容形成一体，且通过插入的按钮引导消费者至其网站进行交易，用户对此无法选择关闭，该行为已严重破坏上诉人网站页面的完整性，使得被上诉人无法按照自己的意愿在自己网站上正常展示信息，已属于过度妨碍被上诉人正常经营的行为。 第二，上诉人的行为是否具有正面的市场效应。互联网领域很多所谓的干扰行为，在技术上往往有一定的创新之处，既可能给其他经营者的利益造成损害，但同时也会对消费者带来福利或提升公共利益的保障水平。 《反不正当竞争法》所要保护的法益具有多元性，除了要保障经营者的合法权益之外，还蕴含着通过规制不正当竞争行为保护消费者利益乃至公共利益，在其行为是否违反商业道德的判断上，还需从更广阔的市场环境、更多的利益主体去看待。 就涉案软件所提供的帮购、比价等服务而言，一方面，其能够方便消费者在购物时进行价格比较，作出最优的交易决定，也能通过帮购服务使消费者以更低的价格购买到产品，具有提升消费者利益的积极效应。 另一方面，涉案软件运行后在被上诉人网站中心位置页面中插入图标和按钮，并引导消费者至其网站交易的行为，足以使相关消费者对提供服务的主体产生混淆，或认为两者网站具有特定的关联关系，在客观上存在误导消费者的情形。虽然涉案软件在用户安装前作出了一定的告知，但这些告知内容并未有效消除相关公众所产生的混淆。 第三，综合考量各方当事人及消费者利益，以及被控行为对市场竞争秩序所产生的影响。如前所述，就两上诉人提供的比价、帮购等服务本身而言，既可能给消费者带来一定福利，但同时也会产生误导消费者的情形，并且，可以提升消费者利益的行为并不能当然被排除在不正当竞争行为之外，仍要就被控行为的正面效果与对被干扰者所造成的损害进行衡量。 首先，上诉人在页面中插入相应标识和按钮，并引导消费者至其网站完成交易的行为已属过度妨碍被上诉人正常经营的行为，且该行为会产生误导消费者的可能，其对被上诉人所造成的损害与其欲实现的正面效应显然不符合比例原则。并且，上诉人提供比价、帮购等服务并非必须要通过该手段来实现，从利益平衡的角度，上诉人应当通过更为适当的方式开展相应的服务。 其次，上诉人在页面中插入横幅的行为，并未对被上诉人的正常经营造成过度妨碍，但由于该行为是在涉案软件安装后所产生的，本案所有被控行为的表现形式是一个整体，而被上诉人在本案中主张停止使用涉案软件，从有利于判决执行的角度，一审法院对被控行为未作区分亦有合理之处。 从对市场竞争秩序的影响来看，互联网环境下的比价、帮购等服务的开展是在相关电子商务网站的基础上进行的，没有电子商务网站的存在，有关的比价、帮购等服务便无从谈起。在某种程度上，电子商务网站整体的经营状况与比价、帮购等服务的开展是一种正相关的关系，只有在保证电子商务行业整体的正常经营和蓬勃发展的情况下，相关的比价、帮购等服务产业才能持续发展。 本案中，虽然两上诉人的行为会给消费者带来一定的福利，但其过度妨碍被上诉人网站正常经营不仅有损被上诉人的利益，长此以往也会给电子商务网站的商业投入和创新带来负面影响，进而破坏电子商务和比价、帮购等服务共存的生态，消费者也难以获得长期持续的利益，有损公平竞争的市场秩序。

　　裁判规则提要

　　一、法律适用

　　1.《反不正当竞争法》第 2 条可作为一般条款在司法审判中直接适用 我国的《反不正当竞争法》主要系行为规制法(规制不正当竞争行为)，而非设权法(赋予经营者免于不正当竞争行为侵犯的权利)。其主要的立法宗旨和功能在于对不正当竞争行为进行规制，从而引导市场竞争主体通过公平竞争，最终建立公平、健康的市场竞争秩序。 由于《反不正当竞争法》的这一功能和宗旨，其所规制的不正当竞争行为不应局限于该法相关条款中所列举的具体类型，而应当扩展到有违该法宗旨的其他不正当竞争行为。从审判实践的客观需要来说，在市场经营活动过程中，随着社会经济的发展及科技的进步，当事人的不正当竞争行为不断更新，立法机关在制定法律时只能就当前和可预见的一定期间内的行为作出规定，而不可能事事作出预先规定。 因此，《反不正当竞争法》第 2 条并非仅仅是宣示性条款，其实际上可以在司法审判中直接适用，就一些非典型性的、该法所列举的具体情形所不能涵盖的、违背了诚实信用原则的其他情形进行规制。 2.第 2 条的适用以法律对涉案竞争行为未作出特别规定为前提 现行《反不正当竞争法》第二章第 6 条至第 12 条，对不正当竞争行为进行了列举式规定。为了避免架空其他条款中所规定的具体不正当竞争情形的适用，从而不能实现第 2 条规定与其他条款的规定相互结合、相互补充，最大限度打击不正当竞争行为，保护消费者利益的立法目的。《反不正当竞争法》第 2 条的适用以法律对涉案竞争行为未作出特别规定为前提。 二、主体方面 1.《反不正当竞争法》的经营者已经扩大到市场参与者 《反不正当竞争法》是旨在禁止以违反商业道德等不正当手段从事市场竞争行为，维护公平竞争秩序的法，是从行为的角度进行的立法，具有行为法属性。其重在根据行为特征及其对竞争秩序(保护客体)的损害，规定和认定其行为的合法性，即规定行为特征、行为后果、因果关系。行为法的属性决定了《反不正当竞争法》以行为为主要调整对象，并不过分强求主体的身份。 因此，在《反不正当竞争法》 2017 年修订的过程中，有许多学者、专家主张不限定不正当竞争行为的主体，而应包括一切市场交易活动的参与者，这样有利于在更广泛的范围内适用《反不正当竞争法》。 考虑到中文语言文字及表述习惯，条文中仍然使用了“经营者”概念，但是在定义中删除了对营利性的要求，用非法人组织的表述替代了其他经济组织的表述，实际上扩大了经营者的内涵，可以涵盖各类生产经营或市场交易活动的参加者。也就是说，主体不再是竞争法适用与否的主要抗辩理由，只要行为构成市场经济活动，原则上就要受到《反不正当竞争法》的规制。 2.竞争关系非不正当竞争行为的必要构成要件 虽然当前司法实践中一般会将是否具有竞争关系作为认定构成不正当竞争的考量因素之一，但事实上，我国《反不正当竞争法》并未将“竞争关系”作为构成不正当竞争的必要条件，更不是适用《反不正当竞争法》的条件之一。《反不正当竞争法》第 2 条将不正当竞争行为明确为“经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益”。 这表明《反不正当竞争法》中的不正当竞争行为既可以损害特定竞争者，也可以损害消费者。因此，判断一项行为是否构成不正当竞争，并不以损害特定竞争者且其相互之间具有竞争关系为必要，而应根据其是否违反竞争原则或者其他具体法律标准而进行认定。 3.竞争关系应作广义理解 随着经济发展和商业模式的创新，服务分工日益细化，竞争的本质是对经营资源和商业机会的争夺，这种争夺不仅存在于从事完全相同服务具有直接替代关系的经营者之间，在具有相互交叉、依存以及其他关联关系的经营者之间同样如此。因此，对于竞争关系应作广义理解，否则将不适当地压缩《反不正当竞争法》的适用空间。 在互联网环境中，产品和服务之间的界限并非泾渭分明，传统的行业界限已经变得模糊，将提供同类商品或服务的经营者视为具有竞争关系已经不能满足维护互联网经济正当竞争秩序的需要，不具有直接替代可能性的经营者之间也会发生直接的竞争关系，因此，《反不正当竞争法》调整的竞争关系的判断应当重点考量竞争行为的性质及后果，即应当根据具体行为属性、商业利益上是否存在此消彼长等方面，而非经营者的主营业务或所处行业出发来界定经营性和竞争性。 如果经营者的行为对其他经营者的利益造成损害，且同时基于这一行为获得现实或潜在的客户群体、商业交易机会等经济利益，形成此消彼长的市场份额，则可以认定二者具有竞争关系。 三、行为方面

　　1.被诉行为违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性

　　经营者在市场竞争中，总是追求利益最大化，其结果必然是优胜者获得交易机会而获益，失败者丧失机会而受损，优胜劣汰是市场竞争行为的应有之义，因此，是否争夺了其他经营者的商业机会，并非判断正当性的决定因素。但若违反市场经济竞争原则而具有不正当性，则为《反不正当竞争法》所禁止，根据该法第 2 条所确定的市场经济竞争原则，需要审查涉案行为是否有违自愿、平等、公平、诚实信用的原则或公认的商业道德。

　　诚实信用原则是市场经济活动中道德规则的法律化，它要求人们在从事民事活动时，讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，用善意的方式取得权利和履行义务，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自身的利益。在规范市场竞争的《反不正当竞争法》中，诚实信用原则更多的是以公认的商业道德的形式体现出来的。

　　2.公认的商业道德是指特定行业的经营者普遍认同的、符合消费者利益和社会公共利益的经营规范和道德准则

　　《反不正当竞争法》语境下公认的商业道德的评判标准，不能简单等同于社会日常生活中所讲的个人道德或者社会公德，而应当以特定商业领域普遍认同和接受的行为标准作为评判尺度。公认的商业道德，应当具有普遍性、公认性和抽象性，在个案的判断中结合特定商业领域的情形予以具体化。 同时，对公认的商业道德的认定，还应当符合《反不正当竞争法》第 1 条所规定的立法目的，既要“鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为”，又要“保护经营者和消费者的合法权益”。换言之，公认的商业道德应当是特定行业的经营者普遍认同的、符合消费者利益和社会公共利益的经营规范和道德准则。

　　对于互联网领域的市场竞争行为，判断其是否具有不正当性的标准应当是该行为是否违背了互联网行业公认的商业道德。对互联网行业公认的商业道德进行认定时，一般综合考虑特定行业惯例、从业规范或者自律公约以及被诉行为的表现形式、造成的后果以及行为人的主观状态等因素。其中，相关的法律、法规或规范性文件可以作为商业道德确认的最为直接依据。

　　值得注意的是，行业惯例仅仅是商业道德认定的一个因素。在被诉行为符合行业惯例的情况下，还需要审查该做法是否符合消费者利益和社会公共利益，对于有悖于消费者利益和社会公共利益的做法，难以因其具有普遍性而获得正当性。

　　3.公认的商业道德标准尚未形成的情况下，以社会总福利水平作为判断标准

　　互联网领域很多所谓的干扰行为，在技术上往往有一定的创新之处，既可能给其他经营者的利益造成损害，但同时也会对消费者带来福利或提升公共利益的保障水平。《反不正当竞争法》所要保护的法益具有多元性，除了要保障经营者的合法权益之外，还蕴含着通过规制不正当竞争行为保护消费者利益乃至公共利益，在其行为是否违反商业道德的判断上，还需从更广阔的市场环境、更多的利益主体去看待。在“腾讯与星辉不正当竞争纠纷案”中，法院认为应当站在社会总福利水平的角度来观察行为的正当性，符合公认商业道德的竞争行为通常应有利于社会总福利，且反不正当竞争法中所考虑的社会公共利益(或社会总福利)既包括消费者利益，亦包括经营者利益，应当结合相关数据，衡量被诉行为对长期的社会总福利水平的影响程度。 四、社会效果

　　2017 年《反不正当竞争法》修订时，第 2 条删除诸多具有迷惑性的表述，重申《反不正当竞争法》的行为规制法属性，凸显其立法宗旨和功能在于对不正当竞争行为进行规制，以商业道德为形式标准，以社会总福利为实质标准，对市场竞争行为进行规制。有助于引导市场竞争主体通过公平竞争，最终建立公平、健康的市场竞争秩序，营造诚信经营的商业环境。2019 年对《反不正当竞争法》进行修正时，保留和沿用了该条规定。

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