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律师询问鉴定人的技巧(实务篇)

作者:徐州律师 发布于:2016-6-6 6:43:27 点击量:

  证据是认定刑事案件事实的核心所在,被告人口供一直被认为是证据之王,一方面这是最简洁的直接证据,另一方面通常也是侦查机关开展后续侦查,收集相关证据予以印证的前提。

  随着司法理念的革新,及无罪推定、疑罪从无原则的贯彻与落实,对于口供的依赖明显降低。而另一种证据的“王位”却在悄然确定,这就是鉴定结论或者意见。这种证据威力强大甚至在很多时候直接决定了案件的“生死”。

  鉴定结论或者意见是指各行业的专家对案件中某些专业性问题所出具的结论或者意见,其最初的形式多称作“鉴定结论”,鉴定结论在庭审中具有强大的证明力,对于专业的问题基本形成了终局性的结论,在2012年刑事诉讼法修订之前,通知鉴定人出庭接受询问的情形很少,很多时候鉴定结论仅仅经过书面质证就被采信并作为定案的依据。2012年刑事诉讼法法修订后,首先改变了对于鉴定结论的称谓,将其更改为“鉴定意见”,并且完善了鉴定人出庭接受询问和质证的相关程序与要求。

  但是鉴定意见是由具有专业知识的人员就专业问题出具的意见,虽然改变了名称也增加了出庭接受质询的程序,如果在法庭询问的过程中,不能提出强有力的疑问,并且揭示鉴定意见中存在的问题,鉴定意见通常还是会被直接采纳并作定案的依据。那么如何有效的通过法庭询问揭示鉴定意见中的问题并最终否定鉴定意见的有效性呢?出庭律师必须练就专门的破解之法。

  笔者在大量庭审实务中探索并总结如下经验,供大家共同研讨:一、揭开鉴定人作为专家的“神秘面纱”;二、设定“二难推理”,以最简单明了的方式揭示鉴定意见的问题与错误。揭开神秘面纱就是要破掉鉴定人的专家性质和专家的神秘感,要让专家所说的很多专业性强的东西都转化为普通老百姓都你能听得懂的东西;设定二难推理,是因为逻辑是法律人的强项,一方面会给出庭鉴定人无法跳出、无法辩解的圈套,另一方面也能够使法庭上的其他参与人直接明了的看到鉴定意见的错误与问题。

  那么如何揭开鉴定人专家的神秘面纱?又如何设定二难推理呢?笔者在后期的律师询问鉴定人的技巧(案例篇)以真实的案例来讲解,在此先做一些归纳与总结:

  一、专业准备

  律师在法庭质证中询问鉴定人,应当是一场真正的实质的对抗,它可以有亮点但是绝对不能是一场作秀。简单的说不论是多么精心的策划,也不论是多么娴熟的技巧,都必须建立在扎实的专业知识之上。

  1、充足专业知识的准备。可是律师如何与作为专家的鉴定人在专业知识上形成实质的对抗呢?如何具备所谓“扎实”的专业知识呢?这个问题的答案就是“专业的准备”。为了充分的发挥律师对出庭鉴定人的质询作用,形成实质的对抗,律师必须在庭前对于鉴定所涉及的专业知识有充分的储备,对于鉴定意见中所涉及的专业知识其基本原理、常识、难点、疑点、争议争论都必须全方位的掌握,虽然在整体与系统上很难与出庭鉴定人对抗,但是在核心问题及针对性问题上应该尽量与鉴定人旗鼓相当。对于专业知识的储备,不论是在执业之前就未卜先知的学习研究,还是在执业过程中的日积月累,更或者是为了一场质询而临时抱佛脚都行,方式不论但结果必齐,那就是在上庭之前律师必须储备充足,这犹如三军粮草。否则,整场质询注定会成为花拳绣腿、班门弄斧的闹剧。而结合我国律师现状,不仅有为数不少的非法律专业律师,即或是法律专业的律师也鲜有开设或者研究司法鉴定课程的实际情况,具有针对性的补习司法鉴定相关知识,吸收其他鉴定机构的鉴定专家对专业问题研讨并给出专业意见是一种最行之有效的方式,根据2012修订后的刑事诉讼法规定特殊情况下可以考虑申请自己所咨询的鉴定人以专家证人的方式出庭作证。简单的说专业性的对抗还是要交给专业的人员完成,甚至要鼓励自己所聘请的专家在专业上进行白热化、吹毛求疵的对抗,而律师应该首先以旁观者或者其他诉讼参与人的身份来冷眼旁观,最后再以渔翁取利的角色遴选最为有利的对抗与突破点。

  2、找准鉴定意见错误或者问题的实质。法庭质证不是辩论赛,慷概陈词或者旁征博引都不会直接得分;质证结束也不会颁发最佳辩手的奖项,因为法庭质证的目的最终是要为案件的审理与裁判提供支撑,因此它不仅要进行专业的知识对抗还要是在法律层面的专业知识对抗,所以它可以运用法律技巧但是必须遵循法律的规定与原则。比如:绝对不能伪造证据;不能将学术学派的争论视作对抗的归宿;不能以实验性的结果定论事实等等。换句简单的话说,准备不是为了庭审质询热闹好看,而是要找准鉴定意见的错误或者问题的实质,并最终影响其在法庭审理过程中的采信与使用。

  3、权衡并分析利弊。利弊相辅而存,在攻击他人时通常也暴露自己的弱点,针对一名专业的鉴定人在进行质询准备,选择攻击要点时,要充分分析如果最终的要点不能成立会给自己带来什么样的后果,以及所选择攻击要点被鉴定人破解并回击的后果。律师的法律职责是维护当事人合法权益,如果所选择的攻击要点最终未能有利于辩护,反而使自己的当事人处于更加被动的地位,则悔莫大焉。比如:律师要想通过对鉴定意见的质询否定被害人身上残留的微量证据与犯罪及自己的当事人有关;最终的结果不仅没有达到前述目的,反而加强了微量证据与犯罪和当事人的关系,甚至论证了被害人身上微量证据足以锁定当事人为犯罪实施人。

  二、精心策划

  在鉴定的专业对抗上,律师是弱小的,所以这注定是一场以少对多、以弱对强的战争,如果要想取胜必须要精心的策划,否则实难胜算。

  1、进知所取;退知所守。简单的说就是知道进攻的目的,也知道退守的底线。法庭不是歌舞台,律师询问鉴定人,为了充分揭示鉴定意见的错误与问题可以运用必要的技巧,但是不能得意忘形的将法庭当做自己的广告店。因此在询问鉴定人时要牢记自己的目的,一旦目的达到就要迅速的结束询问或者转入下一个目的的询问。因为鉴定人的专业知识通常是较高的,而且其鉴定人的身份容易误导法官或者其他诉讼参与人,如果在达到目的后没有恰当的结束第一个话题就很可能被鉴定人反攻,鉴定人极有可能利用自己的专业知识及专家身份让律师陷入新的被动并且最终失地光复;及时的结束话题其实就是不给鉴定人纠正和解释的机会;也避免因为穷追猛打导致法官对鉴定人同情对律师反感,影响对后续目的实现与整体效果。为了彻底的断绝鉴定人反攻的机会,在策划询问时要充分注意各个要点之间的间隔,避免鉴定人在回答新问题时有机会重新解释或者修正旧问题的答案。

  当然不是律师预定的每个要点都会顺利的实现,当律师穷尽一切当时可用的技巧仍然无法达到预期的目的时,要尽快的退守,即:回到自己的阵地准备下一次的进攻或者准备对于鉴定人回击的防守。如果律师还是继续死缠难打,一方面可能自乱分寸暴露自己下一个目的,让鉴定人提前准备;另一方面也很容易给鉴定人充足的时间去纠正之前的错误,并准备后续问题的应对方式;更重要的是可能使法官或者其他诉讼参与人对律师反感甚至被法庭当庭制止或者被公诉人反对,导致后续问题或者询问的整体效果大打折扣。虽然相关机关都一再出台文件要求保障律师询问的相关权利,但是当律师提出没有价值的问题并且死缠难打时,人们心里的文件已经与纸面的文件南辕北辙,此为人性使然谁都很难超越。此时律师可以使用一个保底的防守方式,“好的我们听清楚了,鉴定人的意思就是坚持在鉴定文书中的意见,对吗?”这样总结性的发问已经包含了答案,因为鉴定人出庭当然要坚持自己在鉴定文书中的观点。而且这样的发问也体现了律师对于事实的尊重与风度,但是更重要的是保住了自己的阵地,没有给鉴定人作出不利于自己当事人的阐述的机会。如果鉴定人还要做更多的阐述,律师可以简单的发问“鉴定人是认为自己之前在鉴定文书中没有阐述清楚或者有遗漏吗?”

  2、知其退而善胜;知其攻而善败。简单的说就是分析对方可能逃跑的路线并预备追击与拦截的方案;分析对方可能反攻与进攻的套路与方案并提前拟定防御的方案。

  有的鉴定人不仅具有鉴定的专业知识还具有丰富的出庭接受质询的经验。因此在律师无法攻破其漏洞时,其极有可能借机反攻,一方面可以加强自己的权威并进一步加强鉴定意见的权威,另一方面也可能使没有经验及没有准备的律师溃败千里没有下文。甚至有的经验丰富的出庭鉴定人首先就以专业知识为后盾对律师发起进攻,如果出庭律师不能很好的应对,则通常自乱阵脚不战而败,更不要说突破鉴定人达到自己的目的。而法庭在鉴定人进攻或者反攻律师时一般不会制止,因为鉴定人的专家身份本身就容易得到尊重;同时鉴定人以专业知识进攻律师又不违反法庭秩序,法庭确实也没有必要制止;再者法官或者其他诉讼参与人本身对于专业问题也希望能够听到更为详细的阐述和解释;最后,这是公诉人最愉快的事,所以自然也不会提出反对。因此如果律师没有提前的防御方案、自救方案,遇上这样的鉴定人就只有被活活吊打了,惨状可想而知。

  当然,风水轮流转律师也不可能总是被吊打,经过充分的准备后,律师也可能让鉴定人在法庭上首尾难顾、溃不成军。但是提前进行精心的策划仍然是非常必要的,因为对于那些出庭经验丰富的鉴定人,一看自己的鉴定结论出了大漏洞或者明显的错误,他们也有应对的办法,可以变着花样的与律师周旋,顾此而言他或者除了一句“鉴定书上都已经写清楚了”以外只字不言。没有经验的律师一不小心就上当了,自认为已将鉴定人问得哑口无言,自己光芒四射。但是我们忽略了,鉴定意见本身就是证据的一种,其采信不采信与鉴定人在法庭上发言或者不发言没有必然联系,在程序要件齐备并且法庭没有发现明显的错误与问题时,虽然鉴定人法庭上哑口无言但是照样可以采信鉴定意见作为定案的依据。所以律师不要一得意就忘记自己的目的鸣金收兵。对于鉴定人这种逃避、逃跑的方式该追的还得追,而且还得提前打好埋伏,不然一直追到庭审结束也不会有结果。追的方式和埋伏的方式都是多种多样,目的就是一个,得到自己预期的结果。在此略举几项不赘述:(1)、针对相关错误或者问题经过之前的询问,法官及其他诉讼参与人心里都有一定认识而鉴定人就是不承认的,律师要有一点担当,要主动将相关的问题的核心整理并向法庭作一次简要的陈述,以捅破最后一层窗户纸,但是一般不要询问鉴定人“是不是这样的?”。理已说清自然要趁鉴定人难堪之时尽快进入下一个话题开始下一轮攻击。因为如果律师画蛇添足的加上最后这个问题,鉴定人回答一句:“不是这样的,这是一个很专业的问题,一句话说不清楚,而且没有一定专业知识的人也无法理解。”基本上律师的战果就被光复一半了。(2)、对于顾此而言他的鉴定人,律师不要听之任之,一方面可以在坚持同一个目的的前提下变换不同的问题追问或者采用迂回包抄的方式先将相反的意思全部否定,最后再回过来追问只剩一个答案的问题;另一方面也可以礼貌的求助于审判长要求鉴定人正面回答问题,但是不宜直接进行这样的表述,最好首先向法庭简要阐述一下查清这个问题对于作出公正裁判的重大意义,然后再请求法庭要求鉴定人正面回答问题或者予以核实;当然作为保底方式直接要求鉴定人正面回答问题,或者向法庭声称鉴定人拒绝回答应该回答的问题质证无法进行要求休庭的也有人用,但是建议尽量少用。

  三、询问技巧

  1、瞒天过海、出奇制胜

  因为对手很强大所以我们要悄悄的接近核心,才能发起致胜的进攻或者有效的拦截。请相信不论我们怎样恶补鉴定知识,与专业的鉴定人相比较我们通常都还是处于弱势。如果一开场就摆出了挑刺、找茬、干一架的姿势,鉴定人的防卫指数可以顷刻提高好几倍。所以在技巧上我们通常要以很尊重鉴定人姿态向他请教相关的鉴定知识,并且是一种似懂非懂的状态。如果太懂了鉴定人会开始怀疑,如果太不懂法官就会认为和案件没有关系而予以制止,所以简单的呼为老师或者加上其职称是比较恰当的,如果非要问鉴定人籍贯、学历、社会经历等等的确实需要充分的慎重。

  简单的寒暄后就要对鉴定意见有针对性的发问,但是坚决不要一下就将自己所看到的问题说出来,在策划的时候就要考虑对于你所关注的问题鉴定人可以有哪几种专业的解释,那种解释是你想要的,那种又是你害怕的。对于你想要的解释你要不断的通过发问鼓励鉴定人作更加详细的解释和阐述,而对于你害怕的解释要绕的远远的,一旦发现鉴定人有那样的苗头要不动声色的将他拉回来。鉴定是一个复杂的过程而且涉及很多方面,在法庭问询时我们不可能一一陈述,而且很多问题并非一种解释方式,律师更关注自己需要的解释。当出鉴定人按照预定方案陈述问题时,要尽量放慢询问的节奏以确保书记员能够准确的进行记录,自己也要及时的记录。要让出庭的鉴定人充分的放松,甚至对我们充满轻视,最终让他们过分的骄傲甚至将一些自己本来都不打算说的话都向法庭陈述,也让律师询问气氛融洽。

  2、诱敌深入,以逸待劳

  针对专业的问题要尽量引导鉴定人亲自作出通俗的解释。比如:对于鉴定涉及的专业知识与理论作出通俗的解释;对于鉴定程序作出通俗的解释;对于鉴定标准作出通俗的解释;对于鉴定依据作出通俗的解释;对于鉴定设备作出通俗的解释;对于鉴定中相关的失误概率及事故概率作出通俗的解释;对于鉴定与司法运用之间的关系作出通俗的解释;对于鉴定意见的最终结论作出通俗的解释;根据策划的需要,当上述各种解释或者几种解释被通俗化后,鉴定人就变成和蔼可亲的隔壁老王了,因为所需要的解释是由其本人亲自说出,并且已经记入庭审笔录,专家的神秘面纱已被揭开,当律师最后提出鉴定的错误及问题时,鉴定人的法宝“专家身份”已经无法发挥特殊功效,鉴定的错误或者问题不仅已经包含在鉴定人自己的解释之中,而且所有人都能够看得懂。同时在不断引诱专家对专业问题进行通俗解释的过程中出庭鉴定人基于各种原因也可能对专业问题作出错误的通俗解释,或者暴露其他新的问题。

  3、釜底抽薪,以少胜多

  我们可用的有生力量是极其有限的,而且我们可能只有一次进攻或者拦截的机会,所以在攻击之前要万分的保护有生力量绝不能让对方提前发现,也要竭力确保一战成功直指要害。

  在专业的鉴定意见中要发现明显的错误或者问题是非常困难的,不仅要恶补专业知识还要请教权威的其他鉴定人,而且即或这样足以影响鉴定意见采信的错误或者问题也不会太多,如果在没有精心策划、仔细铺垫的情况下过早的暴露,或者直接提出并要求鉴定人作出解释说明的,鉴定人极有可能在法庭上通过自己的专家身份或者专业知识作出合理的解释,而且通常公诉人还会提供必要的帮助。即或出庭的鉴定人未能作出合理的解释,也可能被认为是因其个人专业知识或者表达能力的原因,不一定会引起法庭的重视与质疑,最终照样采信鉴定意见作为定案依据。

  因此对于发现并且选定作为主要攻击目标的鉴定意见中的错误与问题一定要力求一锤定音的效果,为了达到这样的效果除了之前所作的学习、策划、铺垫外,还需要律师充分发挥法律人逻辑思维的强项,在所有人都明白了这项鉴定是怎么回事后,辩护人要设定一项二难推理,并置鉴定人于二难之中,当该项工作完成后,不论鉴定人是否解释或者作出怎样的解释都无法回避被发现的错误与问题。此时公诉人也无法再提供帮助或者补救,因为在鉴定的领域公诉人与律师一样是门外汉,而且二难是鉴定人在不知不觉中自己设置的,其他人确实无权也无法做出解释。

  律师设定二难推理一定要精准的命中鉴定人,因此要充分分析鉴定人可能避开的情形,及所设定二难推理是否存在漏洞。对于鉴定人所有可能逃脱二难推理的情形都要提前予以防范。律师设定的二难推理通常要最后才出现,即或当时分析鉴定意见时发现多个错误,也不宜首先暴露二难推理的运用。如果确实存在多个错误与问题,一般在所有铺垫完成后,最终同时使用二难推理,进行排比式的发问与进攻。

  为了保证二难推理使用的最佳效果,在展示二难推理前可以将检察官、法官在后续可能发问的问题尽量问完。让公诉人与法官难以提出新的问题,最终鉴定人退庭时终结在陷入二难推理无法解释的状态。

  总的来说对于鉴定意见的质证至关重要,并且要想取得理想的效果困难重重,但是进行专业的分析及周密的策划并且充分运用辩护人语言技巧是一种行之有效的方法,不仅有利于查清案件事实促进法庭作出公正的裁判,也能够充分彰显律师作为专业法律工作者的风采,有效的维护当事人的合法权益。



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