参照合同结算不仅适用于工程经竣工验收合格的情形

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　　《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《施工合同司法解释》）第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”该条确立了无效合同情形下工程价款结算的一般原则。司法实践中，部分法院在案件审理中认为，该条仅仅适用于施工合同无效但工程通过竣工验收的情形，而对于施工合同无效但工程未办理竣工验收的情形，则是不能适用的，并认为后一种情形仅能依据《合同法》第五十八条之规定据实结算。笔者认为，该种认识是对《施工合同司法解释》第二条的僵化理解，且抛弃合同约定的结算标准并按实结算，也极易产生有违诚信的裁判结果。详述如下：

　　首先，《施工合同司法解释》第二条的立法本意是解决工程质量合格情形下无效合同的工程价款结算问题。《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”鉴于施工合同项下发包人取得的财产实际上是承包人对工程建设投入的劳务及建筑材料，该等投入已经物化为工程本身，无法适用无效恢复原状的返还原则，只能折价补偿，《施工合同司法解释》第二条即是该“折价补偿原则”在施工合同领域中的体现。既然是“折价补偿”，就要求承包人的已完工程具有价值，而决定工程具有价值的前提就是工程质量合格。故而，《施工合同司法解释》第二条的实质内涵是要求涉案工程“质量合格”，而非单纯强调必须完成竣工验收。

　　其次，施工合同无效，承包人往往负有过错，如果不予参照合同约定进行结算，而是适用工程定额标准和政府公布的市场价格信息标准，一般会导致据此计算的工程结算价远高于合同约定价，即承包人因合同无效获得比合同有效更大的利益，这有违“任何人不得从自己的过错中获利”的基本法理，可能诱使承包人恶意主张合同无效以获得更大利益，扰乱诚信竞争的秩序。

　　下面一起最高院的裁判案例，涉案工程施工合同无效且未进行竣工验收，承包人主张据实结算，最高院经再审审查后认定：虽然合同无效，但承包人的劳动和建筑材料已经物化在涉案工程中，依据《施工合同司法解释》第二条的规定，建设工程无效合同参照有效合同处理，应当参照合同约定来计算涉案工程款，承包人主张据实结算缺乏依据。

　　【基本案情】

　　2003年4月，莫志华与东深公司订立《长富商贸广场工程合作协议书》，协议由莫志华以东深公司的名义与建设单位签订大朗商贸广场工程施工合同；2003年5月，东深公司与长富广场公司订立《大朗长富商贸广场工程施工合同》。履约过程中，因对材料调价问题协商未果，东深公司提前退场。由于对已完成工程的造价产生争议，莫志华、东深公司遂提起诉讼。一审法院认定东深公司与长富广场的施工合同无效，并根据当事人的申请委托鉴定机构对涉案工程进行造价鉴定。鉴定机构根据法院的要求作出了两份工程造价鉴定书，一份是按当事人在合同中约定的计价办法、包干价及调幅比例进行结算：工程含税总造价为52989157．84元；另一份是按实际完成的工程量及建筑工程类别，参照定额及材差结算：含税总造价为69066293．11元。一审法院判令按照参照合同约定的计价方法鉴定的结果进行结算，莫志华不服一审判决，向广东省高级人民法院提起上诉，广东高院经审理后认定莫志华和东深公司关于按实结算工程款的主张依据不足，不予支持。莫志华不服二审判决，向最高院申请再审。

　　【法院观点】

　　二审法院广东高院认为：本案一审法院委托中介机构对已完成工程分别按合同及按实进行了结算，按实结算的工程造价远高于按合同价结算的工程造价。由于长富广场公司没有过错，讼争工程又已实际使用，那么依照公平和诚实信用原则，本案的处理就不能让无过错方长富广场公司承担合同外的损失。而且比照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，可以得出如下结论：除非合同无效的原因归于价格条款违反法律、行政法规的强制性规定，否则无效的施工合同仍应按照合同的约定确定工程造价。故一审法院比照原合同约定确定已完成工程的造价是正确的，予以维持。

　　最高院经再审审查认为：关于涉案工程款是应按照合同约定结算还是据实结算。鉴于建筑工程的特殊性，虽然合同无效，但莫志华与东深公司的劳动和建筑材料已经物化在涉案工程中，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条的规定，建设工程无效合同参照有效合同处理，应当参照合同约定来计算涉案工程款。莫志华与东深公司主张应据实结算工程款，其主张缺乏依据。莫志华与东深公司不应获得比合同有效时更多的利益。涉案工程款应当依据合同约定结算。

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