浅析到达法定退休年龄后的用工关系定性

　　《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。该条例是对《劳动合同法》规定的补充，将非劳动者主体资格的人群范围条件从"依法享受基本养老保险待遇"扩大到了"达到法定退休年龄"。但法定退休年龄仅为享受基本养老保险待遇的条件之一，到达法定退休年龄的人员与享受养老待遇人员并不能完全重合，故在实践中就存在一部分人虽然达到了法定的退休年龄，但并没有享受养老保险待遇的人员，对于这些相对“特殊“的从业人员的用工关系如何定性，在司法实践中尚有争议。大部分地区基于《劳动合同法实施条例》的规定，将达到法定退休年龄的人员直接界定为不具备劳动者的主体资格，认定为劳务关系。但个别地区（如上海）则是对于达到法定退休年龄人员的不同情形进行合理区分。

　　一、劳动者到达退休年龄后劳动合同终止，后领取养老待遇重新入职情形。

　　此种情形下，在司法实践中已无争议，双方属于劳务关系，不再受劳动法律的调整，双方发生的争议只能按照民事法律关系处理，由人民法院处理。

　　在《劳动合同法》出台之前，主要有 1996年劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》，第13条规定：“已享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用时，用人单位应与其签订书面协议，明确聘用期内的工作内容、报酬、医疗、劳保待遇等权利和义务。”以及1997年劳动部办公厅《对<关于实行劳动合同制若干问题的请示>的复函》也明确了对被再次聘用的已享受养老保险待遇的离退休人员，根据劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发〔1996〕354号）第13条的规定，其聘用协议可以明确工作内容、报酬、医疗、劳动保护待遇等权利、义务。离退休人员与用人单位应当按照聘用协议的约定履行义务，聘用协议约定提前解除书面协议的，应当按照双方约定办理，未约定的，应当协商解决。离退休人员聘用协议的解除不能依据《劳动法》第28条执行。

　　在《劳动合同法》实施后，第四十四条明确规定劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。2010年9月14日施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释( 三) 》第七条：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”上海市高级人民法院民事法律适用问题（2012年第1期）第四条以及劳动争议案件审理要件指南（一）（2013年）第八条的规定，对于劳动者已开始依法享受基本养老待遇的，应严格按照司法解释三的规定，劳动者与用工单位发生争议，按劳务关系处理。

　　二、劳动者到达退休年龄，符合领取养老待遇条件未办理领取手续后重新入职或继续工作情形

　　没有办理养老待遇手续的原因应分为劳动者自身原因、用人单位原因、劳动者与用人单位协商一致推迟办理三种情形。上海市高级人民法院民事法律适用问题（2012年第1期）第四条以及劳动争议案件审理要件指南（一）（2013年）第八条中没有对此进行明确规定，在司法实践中也较少出现。

　　在此仅就理论探讨，不做司法实践指引。有人认为，如劳动者已符合领取养老待遇的条件，但其自身原因放弃享受养老保险待遇，继续在原单位或者重新入职其他单位工作，在认定双方关系时，不能将劳动者放弃自身权利所导致的不良后果转移到企业之上，故应认定为劳务关系；如因单位原因故意延迟阻碍劳动者的办理领取养老待遇手续的，继续在原单位工作应认定为劳动关系为宜，重新入职其他单位应认定劳务关系，劳动者可向原单位主张延迟办理领取养老待遇手续的损失；如动者与用人单位协商一致推迟办理领取养老待遇手续，继续在原单位工作应认定为劳动关系为宜，重新入职其他单位应认定劳务关系，劳动者无权向原单位主张延迟办理的损失。

　　值得注意的是沪人社养发（2010）47号规定，对于具有专业技术职务资格人员，具有技师、高级技师证书的技能人员和企业需要的其他人员等人员延迟申领养老待遇进行了相应的规定。

　　三、劳动者到达退休年龄（不符合领取养老待遇）劳动合同终止后又重新入职情形

　　根据上海市高级人民法院民事法律适用问题（2012年第1期）第四条以及劳动争议案件审理要件指南（一）（2013年）第八条的规定，对于已达到法定退休年龄，且用人单位与其已解除劳动关系，但因劳动者社会保险费缴费年限不够，不能享受养老保险待遇的，劳动者只要依照《社会保险法》有关规定补缴社保费后即可享受养老保险待遇，其再就业与用工单位发生争议的，按劳务关系处理。

　　但在高院的案件指南中并没有明确规定，达到退休年龄，但无法通过补缴等方式领取养老待遇的劳动者在劳动合同终止后又重新入职，按劳动关系还是劳务关系。对此，在实践中观点也不一，有观点认为应当按照劳动关系处理。理由是“开始享受养老保险待遇”是阻却劳动者与用人单位形成劳动关系的唯一事由，这些劳动者不能享受基本养老保险待遇，又不受《劳动合同法》的保护，其境况反较未达到法定退休年龄的劳动者更为不堪，有失公允。有观点认为应当按照劳务关系，理由是劳动者达到法定退休年龄，不具备签订劳动合同的合法的主体资格，双方的劳动合同终止，故双方之后建立的关系是劳务关系。劳动者达到法定退休年龄，用人单位也无法为其缴纳社会保险费，如果按照劳动关系认定，对企业也不公平。在司法实践中，倾向于认定为劳务关系，希冀裁审实践加以统一。

　　需要注意的是，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条规定,“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续,且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由,要求用人单位赔偿损失而发生争议的,人民法院应予受理”。因用人单位的原因造成未给劳动者办理社保手续又无法通过补缴形式补救的，劳动者可以向用人单位主张损失。

　　四、劳动者到达退休年龄（不符合领取养老保险待遇）后继续在原单位工作情形

　　根据民事法律适用问题（2012年第1期）第四条以及上海市高级人民法院劳动争议案件审理要件指南（一）（2013年）第八条的规定“对于虽已达到法定退休年龄，但用人单位未与其解除劳动关系仍继续用工，未按规定办理退休手续的，按劳动关系处理。”

　　因此，到达退休年龄（不符合领取养老保险待遇）后继续在原单位工作应认定为劳动关系，此种情形下虽认定劳动关系的情形,但其并不完全等同于标准劳动关系，其享受的待遇可以参照沪劳保关发（2003）24号文中关于特殊劳动关系的参照执行的劳动标准。（2012）沪二中民三（民）终字第592号判决书中载明，已达退休年龄但未办理退休手续人员与用人单位的用工关系性质仍然应为劳动关系…。劳动法虽未明确将退休人员排除在劳动法意义上劳动者的范围外，但退休制度设立的目的在于将因年龄条件及身体条件已不适合继续工作的人员安排退出劳动岗位，隐含了退休人员已不适合继续工作的含义。故退休人员在劳动法上的地位并不同于劳动法意义上普通劳动者，退休人员与用人单位建立的劳动关系也应不同于标准劳动关系，理所当然其受保护的程度也应低于标准劳动关系。

　　需要注意的是《人力资源社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见（二）》（人社部发〔2016〕29号）第二条：“达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇,继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。

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