防止知识产权成为中国高铁“走出去”道路上的绊脚石

　　从无到有，我国凭借后发优势，快速发展为世界上高铁发展速度最快、系统技术最全、集成能力最强、运营里程最长、运行速度最高、在建规模最大的国家，在高铁技术创新及建设方面取得了举世瞩目的成就。中国高铁企业纷纷谋求扩充海外市场份额，国务院总理李克强更是扮演起了“高铁推销员”的角色，世界高铁市场的格局正悄然改变。
中国高铁“走出去”打破了日本、德国、法国等少数几个国家长期垄断世界高铁市场的局面，动了传统高铁巨头的奶酪。这必然会引起竞争对手的高度关注，并运用包括知识产权在内的手段予以遏制。近年来，不断有国外媒体散播中国高铁“走出去”涉嫌抄袭、侵权的言论就是例证。
此外，2004年以来，由原铁道部主导组织的高铁技术引进策略，例如CRH1型高铁由中国南车(12.07 -1.23%,问诊)四方机车车辆股份有限公司与加拿大庞巴迪设立合资公司生产，CRH2型高铁由中国南车四方机车车辆股份有限公司从日本川崎重工引进新干线E2-1000技术后生产，CRH3型高铁由中国北车(12.89 -2.64%,问诊)集团唐山轨道客车有限责任公司从德国西门子引进ICE3技术后生产，CRH5型高铁由中国北车长春轨道客车股份有限公司从法国阿尔斯通引进SM3技术后生产。以及中国高铁一定程度上依靠技术引进和集成而非原始创新的现实，令知识产权成为高铁“走出去”项目中最为敏感的话题。
知识产权战略是避免、控制或减少知识产权风险，充分维护企业自身合法权益，获得和保持竞争优势，并遏制竞争对手的重要方法和手段。中国企业为了在发展迅猛的全球高铁市场中获得更大的份额、抢占高铁产业链的制高点，实施知识产权战略不可或缺。
建立风险预警机制识别和评估潜在风险
中国铁路装备工业通过“中华之星”“中原之星”等国内自主高铁项目，在引进国外技术之前就掌握了高铁相关核心技术，拥有对引进技术进行消化、吸收、再创新的技术基础和能力，这是中国高铁能够快速消化、吸收相关引进技术，从CRH1系列到CRH380系列取得重大再创新成果，实现多个技术领域突破的重要原因。但是，在“引进—消化吸收—再创新”模式下，由于再创新技术成果是在对引进技术的消化吸收基础上形成的，实践中再创新技术成果与引进技术的界限往往较难清晰地区分界定，甚至可能隐含引进技术的某些基本技术要素，这些是造成包括高铁技术在内的“引进消化吸收再创新”模式技术成果面临知识产权风险的重要客观原因。另外，从主观上国外高铁巨头出于压制中国企业国际市场竞争态势的目的，也会不惜利用知识产权、技术引进合同限制条款来遏制中国企业的竞争。
根据经验，国外高铁巨头（包括曾向中国输出高铁技术的原技术提供方以及其他竞争对手）可能向中国企业提出的主张包括技术引进合同违约、商业秘密侵权以及专利侵权。中国企业实施知识产权战略，首先需要建立知识产权风险预警机制，识别和评估这些潜在知识产权风险。
针对技术引进合同违约风险，中国企业可以对技术引进合同进行全面梳理，分析评估中国高铁“走出去”是否存在违约情形。根据我们的经验，在CRH系列高铁技术不能完全脱离引进技术独立实施、再创新技术成果与引进技术界限不清的情况下，相关违约情形可能包括未按合同约定的范围、区域和条件（例如引进技术只能由特定主体在合同期间内用于特定项目、用途、产品、国家）使用引进技术；未按合同约定（例如保密信息、保密范围、保密措施、保密期限等）对引进技术中的技术秘密进行保密等。
关于商业秘密侵权风险，由于在涉及高铁技术的技术引进合同中，原技术提供方都约定了严格的保密要求，因此，在CRH系列高铁技术涉及尚未进入公知领域的引进技术的情况下，如果中国企业将其向境外项目业主披露、转让，则原技术提供方除可以违反保密义务为由追究中国企业的违约责任外，还可以侵犯其商业秘密为由追究中国企业的侵权责任。商业秘密侵权的认定一般遵循“相同/实质性相似+接触-合法来源”的举证规则。鉴于在“引进消化吸收再创新”模式下，中国企业接触引进技术的事实往往较易证明，因此再创新成果与引进技术是否实质性相似通常成为双方的争议焦点。中国企业可以通过比对分析引进技术和再创新技术的差异性，评估CRH系列高铁技术“走出去”存在的商业秘密侵权风险。
关于专利侵权风险，根据专利权的排他性与地域性，在一项专利的有效期内及授权地域范围内，任何进入该地域市场的产品、设备和工艺（包括通过独立研发获得的产品、设备和工艺），只要落入该专利的权利要求保护范围，就构成了专利侵权。因此，即便“走出去”的高铁技术系中国企业独立研发所得、能够摆脱技术引进合同的限制，但一旦落入国外高铁巨头（无论是原技术提供方还是其他竞争对手）在我“走出去”目标国部署的专利的权利要求保护范围，则中国企业仍将面临被指控构成专利侵权的风险。对此，中国企业可以通过对“走出去”目标市场实施专利FTO（FreetoOperate）调查，对拟“走出去”的高铁技术（相关设备或工艺方法）是否可能侵犯他人专利进行预警分析，确定潜在专利侵权风险的范围。
制定有针对性知识产权战略
根据识别、评估知识产权风险的具体情况，中国企业即可有针对性地制定知识产权战略，管理、控制乃至消除这些知识产权风险。
制定并实施专利申请战略，尽早在目标市场进行专利布局，为“走出去”提供法律“武器”，增加谈判筹码。
“市场未动，专利先行。”正如国外高铁巨头很早以前就开始针对中国市场部署专利一样，中国企业也应尽早在“走出去”目标国实施专利申请战略，进行高铁专利的合理布局，为“走出去”提供法律“武器”以及储备与原技术提供方或其他竞争对手谈判/对抗的筹码。实施专利申请战略（包括基本专利战略、外围专利战略）应关注技术发展的动向，力争令原技术提供方或其他竞争对手的设备/技术落入己方专利的保护范围。当原技术提供方或其他竞争对手认为中国企业违约、侵犯其商业秘密、专利乃至提起诉讼时，中国企业可提出反诉，迫使对方主动谋求和解、进行技术交叉许可，或在与原技术提供方开展合作时争取更理想的合作条件。
我们注意到，尽管近年来中国企业在高铁关键技术和核心领域申请了一批专利，但是这些专利目前主要还是国内专利，在美国、欧洲、日本及其他潜在目标市场部署的专利很少，海外专利申请战略处于十分落后的阶段。相比之下，国外高铁巨头在欧、美、日等地的专利数量远超中国企业。截至2011年9月，中国企业在美国、欧洲、日本的专利申请份额分别只有0.38%、0.28%及0.27%，远低于美国、欧洲、日本的专利申请份额。以日本为例，其在美国、欧洲都拥有四分之一以上的专利申请份额。
显然，中国高铁的海外专利部署远不能满足为中国企业“走出去”提供“武器”、支撑和筹码的需求。这种形势下，中国企业“走出去”很可能将直接面对各国高铁巨头在目标市场精心设置的“专利丛林”，一旦遭遇知识产权纠纷诉讼，可用以谈判及反制的专利筹码很少，从而面临被专利权人主张高额专利费用甚至中断“走出去”项目的不利境地。为此，中国企业应该充分意识到扭转落后形势的必要性和急迫性，抓紧并尽早在目标市场市场实施专利申请战略。
实施专利无效策略，降低专利侵权风险。
如果通过专利FTO调查，确认竞争对手在中国企业“走出去”目标市场部署的某项专利可能导致中国高铁进入当地市场构成专利侵权，则中国企业可根据情况（时间、可行性等）考虑实施专利无效战略，针对该专利的漏洞、缺陷，依据目标市场法律提起无效程序，使对方专利成为任何人均可自由使用的公知技术，为己方高铁技术进入目标市场清除专利障碍。
通过规避设计绕开他人专利、技术秘密，并注意保全独立研发证据。
如果中国企业通过专利FTO检索或技术差异性比对，确认了存在侵权风险的具体技术方案或关键技术点，则中国企业可以考虑对该技术方案进行规避设计。针对专利，可以围绕专利侵权判定原则（各国通用的专利侵权判定原则包括全面覆盖原则及等同侵权原则），分析对方专利，展开针对性的专利规避设计，使己方技术方案跳出该专利的权利要求保护范围；针对技术秘密，判断其“秘密点”所在，然后可以从手段、功能、效果三方面实施规避设计，降低技术秘密侵权风险。
此外，对CRH系列高铁技术，中国企业应提前保存、搜集、整理独立研发证据。例如证明中国企业研发人员没有接触过引进技术的文件，记录研发立项、研发过程、技术成果验收的资料等，为可能的争议纠纷和获得更多的谈判筹码作好准备。
通过交易结构和合同条款控制风险。
中国企业可通过设计一定的项目交易结构，尽量减少高铁技术引进历史对高铁“走出去”项目的影响。例如，中国企业可通过搭建“控股公司+项目公司”的交易结构，争取以与技术引进合同无直接关系、没有接触过引进技术的项目公司作为实施“走出去”项目的平台，从而增加原技术提供方主张高铁技术“走出去”构成技术引进合同违约和商业秘密侵权的难度。
此外，中国企业在与项目业主协商项目合同时，应在“走出去”目标国法律允许的范围内，争取合理地限定知识产权不侵权保证责任、设置责任限制条款等，力争达成对己方最有利的合同安排。
与相关主体合作，共同参与项目。
如果经前述识别评估环节，确认拟“走出去”的高铁技术确实存在知识产权风险，且部署外围专利、绕开或修改侵权部分技术、启动无效他人专利的程序等措施都不可行或时间不允许，则中国企业除考虑自己承担一定的知识产权风险外，还可根据违约风险、商业秘密侵权风险及专利侵权风险的评估结果，就知识产权风险较大的技术引进合同或技术方案，与原高铁技术提供方或其他权利人合作共同争取并实施境外高铁项目，通过互利合作消除相关风险。另外，中国企业可以通过分包合同、采购合同等，将与项目业主合同中的相关知识产权风险“背对背”地转移给境外分包商或分供应商。
随着中国高铁的快速崛起，高铁“走出去”已成为国家战略。面对国际高铁市场的激烈竞争态势，中国企业应掌握并运用知识产权的游戏规则及知识产权战略，防止知识产权成为中国高铁“走出去”道路上的绊脚石，甚至“拦路虎”。

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