违约责任中的可得利益损失

　　一、概念

　　可得利益损失是指一方未全面履行合同等违约行为导致守约方所丧失的财产性损失，即在合同履行前并不为当事人所拥有的，而为当事人所期望在合同全面履行以后可以实现和取得的财产权利。通常情况下只要构成违约行为即可能导致对方可得利益的损失。

　　我国法对可得利益损失的规定可见诸《合同法》第113条，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

　　二、分类

　　依据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第九条之规定，根据交易的性质、合同的目的等因素，可得利益损失主要分为（1）生产利润损失：生产设备和原材料等买卖合同违约中，因出卖人违约而造成买受人的可得利益损失通常属于生产利润损失；(2)经营利润损失：承包经营、租赁经营合同以及提供服务或劳务的合同中，因一方违约造成的可得利益损失通常属于经营利润损失；(3)转售利润损失：先后系列买卖合同中，因原合同出卖方违约而造成其后的转售合同出售方的可得利益损失通常属于转售利润损失。

　　三、司法实践中的裁判规则

　　尽管我国法律对可得利益损失作出了相关规定，但是基于此类损失的性质具有特殊性，加之实际案件类型多样，在司法实践中，可得利益损失确是一个比较难以把握的问题，以下是笔者通过检索相关案例，归纳出的法院在处理违约责任中可得利益损失的认定规则，以供同仁参考适用。

　　（一）类推法，是指以受损方在上一特定的收益时间范围内的收益为参考标准,类推确定可得利益损失额。一般适用于企业自身财会制度比较健全的核算单位。

　　判例1：以本单位既往年份的营运状况，委托具备资质的会计事务所出具审计报告，计算出该企业平均利润。案中是受损方单方委托会计事务所，被告对原告单方委托提出异议，但法院以审计单位有资质，且被告未提供相反证据为由予以驳回，采纳了原告受损方的意见。

　　——三立（烟台）车灯有限公司与山东华龙建筑安装有限公司、山东华龙建筑安装有限公司烟台分公司建设工程施工合同纠纷案

　　判例2:本院认为：奥加诺公司与瑞峰公司签订的《高亮度发光二极管制造项目废水处理系统工程合同》系双方真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，应认定为有效，该合同的性质为设备安装方面的承揽合同。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定：“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”对于行使任意解除权一方应承担的损失赔偿范围，法律并未将可得利益损失排除在外。尤其对于商事承揽合同而言，双方作为经济市场的交易人，更应诚信、审慎的履行合同，因自身原因行使任意解除权造成对方损失的，其赔偿范围不应只限于实际损失，而应当包括可得利益在内。对于奥加诺公司履行合同的可得利益，一审法院委托苏州立德会计师事务所进行鉴定，鉴定意见为1913115.42元。对该鉴定意见，瑞峰公司认为鉴定方法错误，但其在一、二审中对鉴定方法并未提出具体意见，且未申请重新鉴定，现亦未能提供充分的依据推翻鉴定机构所采用的鉴定方法。再从瑞峰公司所主张的可得利益为收入减去各项成本的计算方法来看，与鉴定机构所采用的参照同行业利润水平确定可得利益的鉴定方法，并无本质矛盾。故一、二审法院对瑞峰公司提出的鉴定意见缺乏科学性和合理性的主张不予采纳，并无不当。

　　——瑞峰（张家港）光伏科技有限公司、奥加诺（苏州）水处理有限公司与瑞峰（张家港）光伏科技有限公司、奥加诺（苏州）水处理有限公司承揽合同纠纷案

　　判例3：一审法院在武汉国裕公司、扬州国裕公司没有尽到举证义务，缺少裁量依据的情况下，为妥善处理本案纠纷，依职权调取并参考扬州国裕公司解除合同上一年度即2008年的损益表，根据该损益表反映的经营利润率3.45686%，以及扬州国裕公司只开展船舶建造销售业务等具体情况，以该公司上年度正常利润率为依据，确定讼争船舶建造净收益率为5%，进而确定武汉国裕公司、扬州国裕公司基于讼争合同的可得利益损失为1990万元，充分考量了武汉国裕公司、扬州国裕公司的预期合同利益。再审判决予以维持，并无不当。两国裕公司关于再审判决认定可得利益损失违反合同约定和法律规定的主张，没有事实及法律依据，不予支持。

　　——武汉国裕物流产业集团有限公司、扬州国裕船舶制造有限公司与福建国航远洋运输（集团）股份有限公司、武汉江裕海运发展有限公司船舶建造合同纠纷案

　　（二）以受损方向税务机关纳税申报的数据计算出平均利润。在实践中，有企业以纳税申报反应企业整体运营情况，不代表具体项目利润，法官未予采纳。

　　判例4：对于受损方提供的其单方制作的证据如销售表等，没有经双方确认的原始凭证予以佐证下，应以受损方公司向税务部门申报的数据为依据，计算出平均利润。

　　--贵阳金羚工贸有限公司与金羚电器有限公司合同纠纷案

　　（三）类比法。是指以同类企业的同类合同在相同期限内实际履行所取得的财产利益来确定受损方的可得利益损失。此种收益对比一般适用于那些能获得比较稳定的财产收益的情况。审判实践中,采用该法的关键在于准确确定参照对象，这是非常关键的，在笔者检索的许多案例中就有法官因为受损方比照的企业不具有参照性而不予采纳。参照对象与受损方的相关条件和情况越相同或相似,则受损方的可得利益损失赔偿额的计算越精准,对比也就越合理，其诉请被法官支持的可能性也就越大。

　　判例5：二审判决参照承揽项目同一、企业利润水平近似的建业公司与齐华公司签订的《年初20万吨复合肥项目剩余设备设施承揽合同书》的约定，确定本案非标设备成本部分利润率为8%，并无不当。中兴公司主张该承揽合同约定非标设备利润率实际远不止8%，并未提供充分有效的证据予以证明，本院不予采信。而扬州市广陵区价格认证中心作出的《关于齐华公司年产20万吨复合肥项目已完成项目成本及该项目利润现值的价格鉴定结论书》系中兴公司单方委托作出，齐华公司不予认可，二审判决未予采信，符合民事诉讼证据规则的要求。

　　——江苏中兴化工设备有限公司与内蒙古齐华矿业有限责任公司承揽合同纠纷案

　　（四）估算法。在以上方法均无适用余地时，则法官运用自由裁量权，根据企业的运营情况与合同情况，大致估算一个数额，以合理填补受损方的可得利益损失。

　　四、可得利益损失举证责任分配

　　根据法发［2009］40号文件，举证责任分配如下：

　　违约方一般应当承担非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、非违约方因违约而获得利益以及非违约方亦有过失的举证责任；

　　非违约方应当承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任。对于可以预见的损失，既可以由非违约方举证，也可以由人民法院根据具体情况予以裁量。

　　五、对企业治理的建议：

　　通过对可得利益损失的规则进行梳理，可以发现企业的索赔未能达到预期的很大原因是自身运营制度不健全，为此，建议企业从以下几点去进行风险防控：

　　1、完善财务制度。建立完善的财会制度，才会在纠纷出现时，依据自身企业的利润率去进行可得利益损失的索赔，而不至于求之于人，以及最终获得一个不理想的赔偿额。

　　2、依法纳税申报。企业依法进行纳税申报是一项法定义务，依法履行此义务，不仅可以在与别人产生纠纷时索赔时有所依据，更能够防止他人申请法院调取纳税申报资料，最终计算出一个较低的平均利润率，损害企业自身利益。

　　3、在订立合同时，要对违约出现时，损失赔偿的数额要作比较清楚的约定。在笔者检索的相关案例中发现，在合同中提前对可得利益做清晰约定不仅可以给对方施加压力，敦促其依约履行，而且，在即使出现纠纷时，双方亦可协商解决。即使最后双方以诉讼方式解决，法官在审理中，也多会对受损方依照合同约定提出的可得利益索赔诉请予以支持。

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