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徐州律师:六大著名教授共同分析“于欢案”

作者:徐州律师 发布于:2017-4-18 0:25:01 点击量:

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  山东聊城于欢刺死辱母者案一审判决后,引发社会极大关注,各方反响强烈。3月26日,中央和山东省有关政法单位密集发声回应:山东省高级法院通报,已受理于欢等人上诉,将依照法定程序审理。最高检察院表态,已派员赴山东调查此案,对于欢的行为是正当防卫、防卫过当还是故意伤害,将审查认定;对警察在此案执法过程中存在失职渎职行为,将调查处理。山东省公安厅也表示,已派出工作组,赴当地对民警处警和案件办理情况进行核查。

  刑法理论界也有不少专家学者以各种方式对此案发表评论和意见,现撷取部分学者的评论供参考。

  赵秉志教授:于欢防卫过当应显著减轻处罚

  (赵秉志,北京师范大学刑事法律科学研究院院长、教授,中国刑法学研究会会长)

  中国刑法学研究会会长、北京师范大学刑事法律科学研究院院长赵秉志教授阅读了本案一审判决书全文和有关新闻报道。他在接受采访时对财新记者表示:“本案性质上是故意伤害,但是以单纯的故意伤害定罪,还是以防卫过当的故意伤害定罪,是不一样的。以单纯的故意伤害、否定行为人的防卫前提来定罪判刑,我认为是不准确的;一审判决所谓从轻量刑判处无期徒刑,我认为也是量刑畸重的。”

  正当防卫是中国《刑法》第20条规定的一项重要的制度,指的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。《刑法》第20条同时还规定,对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。

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  赵秉志认为,结合本案看,于欢构成防卫过当。判决书认为不存在防卫的前提,不构成防卫的紧迫性,“这是不对的”。

  赵秉志解释说,按照一审判决书的描述和认定,于欢和他的母亲实际上受到了三种正在进行的违法犯罪行为的侵害,第一是限制乃至剥夺他们的人身自由,这是一种非法拘禁的违法犯罪行为;第二是侮辱行为,包括语言侮辱和行动的侮辱,这种侮辱也是违法犯罪行为;还有第三种情况,就是警察离开房间时对方不让于欢和他母亲走,还殴打他。而且,警察来了也没有采取有效措施。在于欢母亲受到违法犯罪行为现实侵害的情况下,他感到情势比较危险亦义愤填膺,他基于保护自己母亲合法权益和制止不法侵害的目的,对围在自己身边要群殴他的几个违法犯罪分子展开反击,刺死刺伤了他们。这完全是基于正当防卫目的的反击违法犯罪行为的案件,不能否认其正当防卫的前提存在。

  赵秉志进一步表示,至于在这种情况下于欢拿起武器进行防卫,不能说因为对方没有凶器,他就不能用武器。因为对方人多势众,而且对方已实施多种违法犯罪行为。但是,于欢的防卫行为导致了对方死亡一人、重伤两人、轻伤一人这样的严重后果,应该说,尽管有防卫的前提,但于欢的行为还是明显超过了必要限度,造成了重大损害,符合《刑法》第20条第2款防卫过当的规定,因而应当以防卫过当构成的故意伤害罪定性,依法应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。

  “那么,究竟应当选择适用减轻处罚还是免除处罚?本案在一死二重伤一轻伤的情况下,如果免除刑事处罚,也许会失之过宽;而适用减轻处罚,较为稳妥与公正。但一审判决只是略为从轻处罚,只考虑对方的过错,没有考虑到防卫因素,没有给予减轻处罚,显然是处罚过重了。”赵秉志表示,“按照法律规定,故意伤害致人死亡应该判处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,那么减轻处罚就是要低于10年有期徒刑,而且我主张可以考虑较为显著地减轻处罚。”

  赵秉志表示,本案涉及正当防卫制度,涉及法理、情理和伦理,其一审判决不当引起社会强烈反响,也已受到最高司法机关和山东省司法机关的重视,相信二审会有公正的裁判。

  阮齐林教授:于欢伤害致死案之我见

  (阮齐林,中国政法大学刑事司法学院教授)

  正当防卫紧迫性的核心是,公民遭到侵害不能得到公权力救济时,允许公民武力自救(自卫)。报警求助且警察已到,但无济于事。想借警察到场之机继续求助受到阻拦,此时诉诸武力自救,具有紧迫性。自对方而言,自始自终对于欢母子实行非法拘禁侮辱殴打逼债,且看不到结束和逐步升级正在进行中,对此不法侵害之徒,实施打击是对不法侵害的打击,也符合防卫的前提条件。不法侵害人人数众多,处于绝对优势,所以导致被侵害方更加激烈的反击。说简单点,这帮恶人恶行应当被评价为不法侵害,属于可以实施防卫的范围。

  我认为于欢的行为属于正当防卫过当,应当减轻或者免除处罚。于欢致人死伤后,交出刀子、随警察到派出所接受进一步调查,符合办理自首立功案意见第一条规定的地(二)项规定,知道有人报案留在现场接受调查的情形,成立自首。另,为索债而扣押人质,属于非法拘禁犯罪行为,有殴打侮辱情节的从重处罚。因此应当追究索债人的刑事责任。另被害人从事暴力讨债,应当预见到可能招致报复,反抗,因此应当承担相当的责任。自担大部风险。辱人者招杀身之祸乃咎由自取。其雇主难辞其咎。高利贷乃罪恶源头,强烈要求制定法律将高利贷入罪。

  暴力逼债屡禁不止,游走于法律的边缘,公权力不便管,不好管。高利贷者和暴力逼债者越发有恃无恐。被暴力逼债者不得不自力救济。认可暴力逼债的不法侵害性质、被逼债者反击行为的防卫性质,有利于制约暴力逼债行为。

  邱兴隆教授:五问刺死辱母者案——限于法教义学的分析

  (邱兴隆,湖南师范大学法学院教授)

  与河北贾敬龙案、天津气枪大妈案等一样,山东刺死辱母者案注定会成为舆论的焦点。原因很简单,一审所做的无期徒刑判决,严重冲击了民众的情感,在很大程度上超出了民众基于情理与伦理所能接受的度。但是,在法治语境下,对犯罪与判决的评价更多的应该是一种理性的法律评价,而不是一种感性的情理与伦理评价。基于这一考量,立足于基本事实、相关法律规定与法理,对本案一审判决与判由做一不游离纯法教义学太远的分析,也许对于促成二审法院将本案的审理拉回法治的轨道,做出符合法意与法理的终审判决,更有裨益。

  一、杀人还是伤害:一审定性准确

  大凡情绪冲动下的致人死伤的案件,尤其是急于义愤的致人死亡的案件,在定性上均会遭遇是杀人还是伤害之困。本案亦不例外:被害方及其代理人以被告人持刀连续捅刺致1人死亡2人重伤为由,认为本案应定性为故意杀人罪。但控方认为,本案虽有死亡结果的存在,但基于本案发生的背景,应当定性为故意伤害。一审支持控方所控,认定本案属于故意伤害。

  在如本案一样的急于义愤的致死案件中,对于定性最重要的不是看有无死亡结果的发生,而在于对个案发生的背景的全面分析与综合判断,因此,被告人在犯罪前、犯罪中与犯罪后的所作所为成为分析案情与判断定性的关键。在本案中,被告人在犯罪前没有任何施暴的心理与行动准备,加害行为实属事发突然;在行为过程中,所持工具虽系足以致死的水果刀,但系情急之中就地取材,并非可以选择,且正如一审所正确指出的一样,被告人虽对多人实施了刺击,但对单个被害人没有刺击的连续性,足以表明被告人不持有非致人于死不可的杀人心态,尤其是,在“一顿乱捅”的状态下,被告人对所实施的刺激部位并无明确的选择,更辅证了其不是基于杀人心理支配下选择致命部位而刺击之;在犯罪后,面对被害方仓皇逃离,被告人本可继续追击却原地等待,束手就擒,也印证了被告人适可而止,不具有杀人的故意。因此,一审将本案定性为故意伤害而非故意杀人,于法于理均无可挑剔。

  二、有无防卫前提:一审逻辑混乱

  面对辩护人关于本案系正当防卫的辩护意见,一审做出了否定的回应,其判由是,“虽然当时其人身自由权利受到限制,也遭遇对方辱骂与侮辱,但对方的人没人使用工具,在派出所已经出警的情况下,被告人于欢和其母的生命健康权利被侵犯的现实危险性较小,不存在防卫的紧迫性。所以于欢持尖刀捅刺被害人不存在正当防卫意义上的不法侵害前提”。

  以上判由,无论是从事实认定还是从法律适用的角度来看,都似是而非,凸显出逻辑上的混乱。

  一方面,在我国刑法语境下,防卫分为一般防卫与特殊防卫。就防卫的前提条件而言,一般防卫与特殊防卫不属于同一关系。有一般防卫的前提不等于有特殊防卫的前提,但有特殊防卫的前提肯定满足一般防卫的前提,两者属于一般与个别的关系。一审判决所否定的只是本案中实施特殊防卫的前提,但并未否定一般防卫的前提。因为生命健康权被侵犯的现实危险的存在只是特殊防卫的前提条件,对其的否定,不等于其他权益被侵害的现实危险也不存在。因此,在逻辑上,一审判由犯了以偏概全的错误。

  另一方面,在本案中,被害人的行为可能涉嫌对被告人方的四方面的权益的侵害:(1)公司经营秩序,因为在公司里摆烧烤摊与喝酒吃烧烤、多人结伙闯入公司办公场所等属于扰乱公司经营秩序的寻衅滋事行为;(2)人身自由权,因为存在典型的非法拘禁行为;(3)人格名誉权,因为存在对被告人之母的当众侮辱言行;(4)健康权,因为有过对被告人的殴打行为。

  仅就(3)与(4)而言,一审判由基本成立。因为无论被害方对被告人之母所采取的是什么样的言行侮辱,也无论对被告人所施加的殴打有何严重,其均已终止于警察到达现场之后,作为防卫前提的不法侵害因已告完结而不复存在。然而,被害方并未因警察的介入而离开现场,也未放弃其在办公室内的滋事行为与对被告人方面的非法拘禁状态,尤其是在被告人方面试图随警察离开现场,摆脱被非法拘禁状态时,被害方还公然将被告人方拉回,将其置于继续拘禁状态。而寻衅滋事与非法拘禁都是不法乃至犯罪行为,其无疑属于作为法定防卫前提的“不法侵害”。

  综上,本案中,尽管针对侮辱与殴打行为的防卫前提在警察到达后即已不复存在,但针对寻衅滋事与非法拘禁的防卫前提则即使在警察离开后依然存在。一审以被害方无人持有行凶的工具与派出所已经出警为由所否定的只能是针对已告终结的侮辱与殴打行为的防卫前提,而无法否定针对寻衅滋事与非法拘禁的防卫前提。

  三、有无防卫过当:一审疏于考量

  应该不争的是,在具备防卫的前提的情况下,无论所采取的是什么样的反制行为,也无论其造成的后果如何严重,反制行为都属于具有防卫性质的行为。需要考量的仅在于,防卫行为是否具有法律上的正当性。当防卫行为未超过法定的必要限度,其便具有阻却刑事责任分的正当性而属于正当防卫。一旦防卫行为超出了法定的必要限制,其便不具有阻却刑事责任的正当性而属于防卫过当。

  在本案中,确如一审判由所言,被告人方面在出警后未遭遇任何针对生命与健康权的不法侵害,其不具备特殊防卫的前提条件,因而不具有实施特殊防卫的权利。其所采取的防卫行为是否正当,不得适用特殊防卫阻却刑事责任的法定评判标准。因为刑法关于在遭遇暴力侵犯的情况下所实施的反击行为造成不法侵犯者重伤、死亡的不负刑事责任的规定,其反对解释是,遭遇非暴力侵犯的情况下所实施的反击行为造成不法侵犯者重伤、死亡的应负刑事责任。

  可见,本案被告人是在具有一般防卫的前提条件下采取了只有在特殊防卫的情况下才可阻却刑事责任的防卫行为,因不符合特殊防卫的成立条件而不属于正当防卫。但正由于其具备一般防卫的前提条件,所实施的行为具有防卫的性质,却造成了超过必要限度的伤亡后果,因此,其同时符合防卫过当的成立条件。相应地,将被告人的行为定性为防卫过当情况下的故意伤害罪,当是一个不争的结论。一审在认定被告人构成故意伤害罪,否认其属于正当防卫同时,没有将其是否构成防卫过当纳入考量范围,显属一种不应有的疏忽。

  四、量刑是否畸重:一审显然失当

  按照刑法的规定与死刑司法惯例,在不具备法定与酌定从轻情节的情况下,对于造成1死2重伤的故意伤害案,判处死刑是常例,判处死缓是例外。在本案中,一审基于被告人坦白认罪与被害人具有重大过错,而对从轻判处无期徒刑,表面看来似无不当。

  然而,正由于一审在否认被告人构成正当防卫的同时,没有认定其构成防卫过当,因而在量刑时根本没有以被告人具备防卫过当这一法定情节为由依法对其减轻或免除处罚,所做的无期徒刑判决明显罚不当罪,因量刑畸重而失当。

  五、应否减轻处罚:二审应予改判

  既然疏于认定防卫过当,量刑时未做依法减轻或者免除处罚的考量,是一审明显的失误,那么,撤销一审判决的量刑部分,对被告人改判轻刑,当是二审应然而必然的选择。

  鉴于根据刑法第二十条第二款关于防卫过当的从宽处罚的幅度是减轻或者免除处罚,而本案所造成的1死2重伤的结果过于严重,适用免除处罚显然不现实,减轻处罚当是二审应有的选择。而一旦减轻处罚,二审的量刑当在三年以上十年以下的幅度内进行。考虑到除防卫过当之外,本案还有一审已认定的坦白与被害人明显过错的法定与酌定从轻情节,在该幅度内,二审判决还应做出从轻的考量,即处以该幅度内的相对较轻的刑期。而且,根据本案具体情况,参照类似情况下的众多司法判例,二审即使改判被告人三年有期徒刑同时宣告缓刑,也于法有据,与例相符,因而尽在情理之中。

  李翔教授:正义者毋庸向非正义者低头——兼论正当防卫中的“不法侵害”

  (李翔,华东政法大学法律学院教授)

  一个看似普通的故意伤害(致人死亡)刑事案件判决,经有关媒体报道后,迅速在全国引起广泛关注,为什么一份判决会引起如此之高的关注?难道真的是人民生活水平提高了,闲着也是闲着,没事找事?其实,近段时间以来,甚至还不仅仅是近段时间以来——一直以来,很多刑事案件的司法处理结论,不被社会公众所认同,天津“赵春华非法持有枪支案”,内蒙古“王力军非法经营玉米案”,可能还包括河南少年“掏鸟窝案”,浙江农民“捕捞癞蛤蟆案”以及一些不能言说的案件,等等。笔者至少不仅仅是基于“凑热闹”,阅读了相关报道,研习了山东聊城中院的这份刑事判决书,总觉得该写点什么。写什么呢?写那个出警的警察“多一事不如少一事”的懈怠?还是写法官任意解释“正当防卫”增加构成要件要素从而认为被告人“不具备防卫的紧迫性”?抑或写波涛汹涌几乎是“一边倒的批评”?我们到底需要怎样的刑事立法或者刑事司法?什么样的司法裁决才符合我们心中那个“正义女神”?我曾经写过,我们可以不知道正义是什么,但是我们一定至少应该知道什么是正义的。

  人民网曾经报道过一篇写美国的母亲为了保护孩子枪杀企图入户的歹徒的事件。大致是一位年轻的母亲带着孩子在家里,遭到两个歹徒企图撬门闯入其家中,这位母亲在情急之下,开枪射杀了其中一位歹徒以保护她自己以及年幼的孩子,法院并未对其追究刑事责任。与母亲救子相比,儿子为了母亲也是为了自己的尊严刺死羞辱者,被法院一审判处无期徒刑,这样的裁判着实晃了公众的眼。人非草木,孰能无情?面对彼情彼景,哪一个有血性的人能熟视无睹泰然处之?问题的关键在于,判决书所确认的“非法拘禁”“辱骂”和那样“侮辱”的事实,能否被评价为“不法侵害”?至于判决书中所陈述的“未使用工具”作为不能认定正当防卫的理由简直就像是为了故意偏袒编出来的理由一样。我说的是“就像”,仅仅是“就像”。就像为赋新词强说愁。因为这个理由在刑法研习者看来,确实太不可思议了!刑法对正当防卫的表述,从来也没有要求“不法侵害者”要“使用工具”,刑法理论上也从未有提及“使用工具说”。赤手空拳打死老虎的武松,就是在山东哦,甚至距离聊城不远。

  基于对公力救济不足的补充,世界各国普遍在刑法中设置正当防卫制度作为违法阻却事由。我国《刑法》第20条也做了3款规定,1、为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。2、正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。3、对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。正当防卫制度的设置是基于1、自我保护原则,或者2、维护法秩序原则。防卫人保护个人合法利益的同时也积极维护了法的整体秩序。德国刑法中有这样一句法谚“正义者毋庸向非正义者低头”,正当防卫制度就是“以正压邪”的权利行使,是“让英雄不再流泪”制度。为了防止私力救济权利滥用,刑法上又设置的限制性的条件,包括不法侵害的存在,不法侵害的正在进行,针对不法侵害人,防卫意图的正当性以及救济手段的相当性(即不明显超过必要限度)等。正当防卫的前提就是“不法侵害的存在”。大陆法系国家或者地区刑法理论上将之称为“防卫情状”。为了保护个人的生命、身体、自由、财产及名誉而行使正当防卫,几乎没有任何争议,这里的个人当然既包括自己也包括他人。我国刑法上也是表述为“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利”。我国台湾有学者主张“甚至于包含一般人格权之侵害(如肖像权)”。我国刑法上关于正当防卫之表述“不法侵害”,也并无任何限制,但就是这个“不法侵害”往往被一部分人误认为是“犯罪行为”从而导致正当防卫被莫名其妙的限制使用,很多原本可以被认为是正当防卫的行为或者是具有防卫性质(过当)的行为不被司法裁决所认可。

  回到本案,被告人以及其母亲受到了迫在眼前正在进行且持续不断的“非法拘禁”“辱骂”和那样的“侮辱”,行为的“不法性”显而易见。而判决书的论述,似乎是在论述能否适用《刑法》第20条第3款的“无限防卫权”,完全彻底跑偏。现摘抄判决书如下:“虽然当时其人身自由权利受到限制,也遭到对方辱骂和侮辱,但对方未有人使用工具,在派出所已经出警的情况下,被告人和其母亲的生命健康权利被侵犯的现实危险性较小,不存在防卫的紧迫性,所以被告人持尖刀捅刺被害人不存在正当防卫意义上的不法侵害前提。”这段表述,至少存在以下疑问:1、如前文所述,正当防卫权的行使,不需要以不法侵害人使用工具为前提;2、既然承认被告人(但未提到其母亲)的人身自由权利受到限制,且遭到辱骂及侮辱,即表明被告人的权利受到了不法侵害,但结论却又认为不存在不法侵害,自相矛盾;3、强调生命健康权利被侵害的解释不适当的限制或者缩小了正当防卫适用的前提条件,正当防卫在法律和刑法理论上均从来没有要求不法侵害仅仅只能针对生命健康权利遭受侵害,只有在无限防卫权的行使上,法律才表明要求以“严重危及人身安全的暴力犯罪”为前提;4、“在派出所已经出警的情况下”——其实我都“不稀得说那个出警的警察”(完全的不负责、懈怠履行职责,如果能够论证出其不作为与危害结果存在刑法意义上的因果关系,是否考虑涉嫌渎职类犯罪也未尝不可。为防止本文主旨跑偏,我暂时先放着,检察院反渎局的同志可以先考虑起来。等我有时间再论证。)这也能叫出警?而且,事情是在警察离开之后发生的。(有证人证言)警察的所谓“出警”并未使“不法侵害”停止。限制人身自由权利在继续,辱骂在继续、羞辱在继续甚至变本加厉。这无论如何也得不出否定“防卫性质”的结论。至于是否防卫过当,从本案的实际情况来看,是存在的。而“防卫过当”则属于责任减轻事由,“应当减轻或者免除处罚”。笔者无意于对尚未最终生效的判决产生影响,完全只是根据判决书中确认的事实针对判决理由和结论客观地表达了自己的观点,我的观点当然也是可以被质疑的,本案已经进入二审程序,在法律的救济路径上仍然是存在的。行文至此,笔者引用自己曾经的话语来结束本文:司法者应该有“过硬”的法律素质和良好的心理素质去面对公众质疑,有足够的信心和勇气去提升法律权威,引导民众对法律的信心和对司法者的基本信任。(来源:法学学术前沿公号)

  王强军副教授:“刺死辱母者判无期”可能隐含的三点理论缺失

  (王强军,南开大学法学院副教授)

  “刺死辱母者判无期”一案引起社会广泛关注,就目前来看,社会公众无法接受这样一个判决,认为判决在定罪量刑上存在明显值得商榷的地方。就判决书反映的内容,笔者从一个纯理论的角度看,该案可能存在以下三个方面的理论缺失,这可能也是该案件在二审判决中会被重点讨论的问题:(1)正当防卫的适用原则及适用条件。(2)被害人过错及其程序的深入分析。(3)被告人精神高度紧张之下的“激愤犯罪”的归责与量刑。

  首先,缺乏对正当防卫的适用原则及适用条件的分析。根据刑法第20条的规定,我们的正当防卫可以细分为三种情形:(1)正当防卫:为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。(2)无过当防卫:对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。(3)防卫过当:正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。第一种正当防卫的情形,主要是指采取正当防卫并没有对加害人造成明显的伤害的情形;第二种情形主要是指对加害人伤亡的情形,但是其存在特定限定条件“严重危及人身安全的暴力犯罪”。第三种防卫过当主要是造成不必要的严重后果的行为。对于前两种情形,肯定是应当从宽处理,而防卫过当也应当从宽处理。

  无论是哪一种正当防卫情形,都需要具备正当防卫的基本条件:防卫意图、防卫起因、防卫对象、防卫时间、防卫限度。对此,我们应当明白,正当防卫的本质是什么?正当防卫究竟是行为人的一种权利还是一种义务?是应当鼓励正当防卫还是限制正当防卫?笔者认为对于正当防卫还是国家赋予社会公众同犯罪行为作斗争的权利,因此,应当尽可能鼓励正当防卫的实施。而对正当防卫鼓励的具体路径就是:应当对正当防卫成立的条件尽可能做有利于行为人的解释,而不是应当是有利于加害人的解释。

  基于上述分析,笔者认为,不应当在“防卫意图、防卫起因、防卫对象、防卫时间、防卫限度”之外再增加“防卫紧迫性”的要件。

  其次,缺乏对被害人过错及其程序的深入分析。很显然,在该案件中,判决书已经证明了多名被害人在讨债的过程中,存在限制人身自由和侮辱的行为,这是非常明显的被害人过错。即便是当下的中国刑法中并没有被害人过错的理论,但是也可以通过犯罪情节等进行反映出来。

  一般来说,一个完整的犯罪是有犯罪人和被害人双方组成,缺乏任何一方都不能构成犯罪。但是二者受刑法研究者青睐的程度却是大相径庭。被害人的过错的主要表现形式就是被害人的言语或行为导致了犯罪人的情绪失去控制,从而在这种失去控制力的状况下实施了犯罪。在犯罪发生情景前、情景中、情景后,被害人也一直参与其中,并对犯罪的发生和严重程度起着相应的减缓或加剧作用。有“被害人学之父”之称的门德尔松,根据在犯罪成立上被害人方的归责性或过失,将被害人分为:(1)完全没有责任的被害人;(2)有少量责任的被害人;(3)与加害者有同等责任的被害人;(4)责任大于加害者的被害人;(5)有最高责任的被害人。根据门德尔松对被害人的分析,可以得知被害人过错有程度之分。从完全有责任到完全无责任,相应的被告承担的责任也应当是从轻到重。

  所以,不能简单地将被害人过错作为一个笼统的量刑情节,并在此基础上对被告人笼统地从宽处罚,而应当对被害人过错的程度、对整个案件发生的作用力、在整个案件中责任进行精确划定,从而准确划定出被害人和被告人在整个案件中的责任比例,进而准确量定被告人的责任。

  最后,缺乏对“激愤犯罪”归责与量刑的分析。激愤犯罪,也就是菲利笔下“受情感支配而犯罪的人”。激愤也可称为激怒,是指被害人向被告人实施的某种或某些行为,会造成所有正常人(实际上造成被控告人)突然和暂时丧失自我控制,导致被控告人面临一种压抑,从而一度不能控制自己的意志。“情感犯能够抵御导致偶然犯罪的非意外力量的一般诱惑,但不能抵御有时难以抗拒的心理风暴。”在这种心理风暴冲击下实施的激愤行为,从对社会价值的观点看,按照案件情况,或多或少都有宽大的余地。故此,在英国,在过去的许多世纪中,普通法一直承认一种情况,即:如果证明犯罪行为是在不可抗拒的冲动影响下实施的,杀人者被对他进行的攻击所激怒,以至于他突然和暂时丧失了自制力,在不可控制的感情冲动下杀死他人,在这种情况下,刑事责任即便不会被完全免除,也应当减轻。

  我们可以看到中国当下多起案件已经表现出“激愤犯罪”的特征,因此,我们有必要对激愤犯罪的原因、被告人当时的意志自由状态、刑事责任的确定、量刑的政策等进行详细的分析。

  当社会发展中的特定案件,调动社会公众讨论法律的热情时,决策机关就应当以此为契机,将特定案件作为一个推动法治进化和法治宣传的“抓手”,推动理论研究的深入、司法规则的建构和法治意识趋同化的建设。

  金翼翔博士:正当防卫的基本法理和裁判规则 

  (金翼翔,上海政法学院刑事司法学院讲师)

  一、正当防卫性质

  正当防卫有广义和狭义之分,广义的正当防卫在刑法、民法之上,是一种基本法理,具有自然法的意义。这种自然权利在法律体系中得到证实,便成为一项法定权利,民事法、行政法、刑事法中都有存在,因此正当防卫是一项基本而普遍的法律制度。正当防卫制度的目的在于为行为提供正当化的理由。民事诉讼中引用正当防卫是为了证明行为不是侵权,刑事诉讼中引用正当防卫是为了证明行为不是犯罪。(本段内容详见:金翼翔:《正当防卫的法理分析》,载《刑法评论》2013年第2卷。)

  二、正当防卫作为刑事诉讼裁判结果的内在逻辑

  正当防卫在刑事诉讼中的裁判结果的内在逻辑有两种,一种可以称为翻转逻辑,一种可以称为清零逻辑。这里我们首先要想象一条数轴,这条数轴是关于行为善恶评价的,原点就是不善不恶,往上是正数,绝对值越大越善良,往下是负数,绝对值越大越邪恶。而刑法规制犯罪行为显然都应该在负象限中,但是需要注意,犯罪所涵盖的区域距离原点是有距离的,两者之间还包括行政责任、民事责任、侵权、违约、法律不予强制但道德可以谴责的行为等等。

  翻转逻辑。以数学中的负号“-”为例,一个数字加上负号之后,它的绝对值不变,但它在数轴上的位置就发生了天壤之别,出现了一个巨大的翻转。这就是人们普遍对于正当防卫制度所持有的看法,原本是犯罪,是负数,结果加一个负号负负得正就变成正数,而正数就是对行为的积极正向的评价了,所以按照这个逻辑会出现剧情的翻转,前一秒还要给人判刑,后一秒就要给人发奖,这种反差会让人对司法裁判结果产生极大的不安全感。这也是很多人认为于欢案不能构成正当防卫的原因,因为感觉成立正当防卫就认可了于欢的行为,更严重的是会让社会公众都以为这么做是对的,相当于鼓励公民都这么做。所幸这种逻辑是错误的。适用刑法第二十条并不是要给被告人发个奖状,而只是放他一马,也并不说明法律支持公民以后对此行为进行效仿。但值得注意的是不仅是大众,即使专业人士也有一部分对于该问题采用了翻转逻辑,这是值得警惕的。

  清零逻辑。相当于数学上乘以0,一个数乘以0得0。这种类比并不十分恰当,但最起码能够说明正当防卫在刑事诉讼上裁判结果的内在逻辑——责任清零。刑事诉讼的基本逻辑就是要在数轴上往负方向推进,而正当防卫就是将这一负向推进过程清零,让其回到原点即可。清零逻辑的类比在这里还不完全贴切,因为刑法中的正当防卫不需要回到原点,它与原点之间还隔得很远,中间还隔着行政责任、民事责任,它只要回到罪与非罪的临界点就可以了。所以即使根据刑法第二十条第一款正当防卫判决无罪,这并不意味着我们要给于欢发个奖状。只看判决书,于欢做的过分吗?可能有点过分。所以他的行为评价不在原点之上,而在原点之下,我们只是觉得给他判刑不应该。这才是正当防卫在刑事诉讼中对于裁判结果的内在逻辑。(事实上民众普遍觉得并不过分,有网帖指出不仅是正当防卫更是见义勇为,这种一观点未必正确,但它合理之处在于它采用了正确的清零逻辑,第一步先把于欢案推过罪与非罪的界限,第二步再推过原点。)

  只要大家能够在清零逻辑上达成共识,本案的分歧其实远远没有媒体所渲染的那么大。毕竟按照清零逻辑,于欢案拉回超过原点,也是一个渐进的过程,而不会像翻转逻辑那样出现强烈的反差。而从可以引用刑法第二十条第一款出罪,但同时引用侵权责任法第三十条后半段进行赔偿,二者并不冲突。人身伤害构成民事侵权,但达不到刑法上的犯罪,这种情况非常常见,对于防卫行为同样是可以成立的。

  三、正当防卫作为刑事诉讼裁判规则的内在逻辑

  现行有关正当防卫的裁判规则是错误的。总的来说就是用犯罪构成的裁判规则来认定正当防卫,其结果是大大提高了正当防卫的成立标准,于是也就大大减少了正当防卫的数量。

  问题出在哪里?问题出在我们用解构犯罪的逻辑来解构防卫,又用认定犯罪的方法来认定防卫。犯罪构成的基本理论认为犯罪需要具备一系列的条件,不管采用四要件、三阶层、二阶层,其基本内容是不变的,都要有主体、行为、结果等等。总而言之,犯罪构成很严格,所以认定犯罪的过程也很严格。因为构成犯罪过程要符合一系列条件,所以正当防卫也要符合一系列条件,主体条件、行为条件、结果条件、时间条件、限度条件等等。

  等会,这两者一样吗?犯罪构成的裁判结果是认定被告人有罪,而正当防卫的裁判结果是认定被告人无罪,前者的要求严格是为了限制公权、保障人权,保证刑罚谦抑性,把这一套用到防卫者身上岂不是本末倒置了。正当防卫制度的本意是只要别太过就行。而现在把防卫和犯罪一样进行解构并逐一判断是否符合,一旦有一个要件不符合则不构成正当防卫。这就是正当防卫裁判规则的误区,用判断犯罪的方法来判断防卫,就是用判断“错”的方法来判断“对”。而犯罪构成的成立标准是很严格的,把这套规则用于判断正当防卫那自然大幅提高了正当防卫成立的门槛,所以鲜有正当防卫的判决也就不足为奇。

  于欢案一审判决就非常典型的体现了这个问题。一审法官提到了紧迫性,但紧迫性是立法理由,不是裁判要点。为什么正当防卫可以无罪?老师会这样解释,因为正当防卫的时候面对不法侵害,具有紧迫性,所以法律规定正当防卫对他人造成侵害的不构成犯罪。但并不意味着成立正当防卫需要紧迫性的要件!并不意味着防卫人在实施防卫的时候要等到不法侵害达到紧迫的程度!并不意味着司法裁判的时候要对紧迫性进行审查!法律不能逼死守法者。

  现实司法中正当防卫的裁判规则应当将正当防卫应该作为犯罪构成中的单一要素,其功能是责任消减。就像游戏俄罗斯方块一样,不同形状的积木就是不同的构成要件,这些要件组合到一起就构成犯罪,而正当防卫则属于消的那一块,一旦插入原来累积的都不复存在。所以从单纯形式来看,先在的侵害行为就构成防卫的认定依据,而至于使用武力的限度则只在显失公平的情况下才应当考虑是否构成过当,而即使构成过当也不是直接考虑动用刑事责任,一种折中的方法是在附带民事诉讼中对死者或者伤者进行赔偿。

  四、正当防卫与警察职务行为

  很多人认为正当防卫就是指刑法第20条,而且正当防卫是刑法所独有的,这是不对的。准确地说,警察使用武器属于正当防卫,但这里的正当防卫是作为基本法理的正当防卫,是自然法意义上的正当防卫,所依据的法律条文也不是刑法第20条。如前文指出刑法中的正当防卫制度要说明的问题是“受指控的行为不构成犯罪”刑法中的正当防卫制度的目的在于为行为提供正当化的依据,而行为需要正当化的前提是这些行为可能被认为是违法犯罪,有可能受到刑事追诉。这就意味着正当防卫制度是辩护理由,是一项保底的制度。

  我们可以设想,由于使用武器往往存在于严重暴力犯罪的场合,因此正确的使用武器的行为往往被认为是英雄式的行为,这种英雄行为所得到的评价一般是立功受奖。而如果援引刑法条文的话,我们只能得出结论“该行为不是犯罪”。法律对于正确使用武器的行为显然不能仅仅给出一个“不是犯罪”的评价。准确的说,在刑事政策中存在正当防卫的制度,这一制度是鼓励公民与犯罪进行斗争的,而这一制度在刑法中的反映是刑法条文规定如果侵害行为符合正当防卫的条件,则不追究刑事责任。因此存在着一种正当防卫的普遍法理,即自然法上的正当防卫,这种普遍法理在民事法、刑事法中都有体现,刑法条文规定的正当防卫只是这种作为普遍法理的正当防卫制度的一部分。使用武器属于这种符合自然法的普遍法理的正当防卫,但肯定不是援引刑法中的正当防卫条文作为法律依据。因此使用武器的直接法律依据显然应当是一个明确授权的法律规范,而不是一个作为辩护理由的刑法条文。

  《关于人民警察执行职务中实行正当防卫的具体规定》中提到:《中华人民共和国刑法》第十七条关于对不法侵害采取正当防卫行为的规定,适用于全体公民。鉴于于人民警察是武装性质的国家治安行政力量,在打击的制止犯罪、维护社会治安、保护公共利益和公民合法权益、保卫国家政权和社会主义现代化建设方面,负有特定责任,现对人民警察执行任务中实行正当防卫问题,作如下具体规定。这一文件恰恰就是混淆了刑法中的正当防卫条款与作为自然法上的具有普遍法理的正当防卫的区别。(本段内容详见:金翼翔:《警察使用武器制度的批判与建构》,载《刑法论丛》2013年第四卷)

  五、小结

  正当防卫有广义和狭义之分,广义的正当防卫在刑法、民法之上,是一种基本法理,具有自然法的意义。刑法第二十条有关正当防卫的规定乃是保底条款,其作用是出罪,但并不代表行为是正确的。所以根据刑法第二十条规定的判决结果是无罪,但并不代表法律对于这种行为表示认可,而只能代表法律觉得被告人存在可以宽恕的理由,不需要用制裁措施中最为严厉的刑罚来进行惩罚。



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