【执业技巧】四招搞定诉讼文书写作

【执业技巧】四招搞定诉讼文书写作

　　与非诉类文书的“含情脉脉”不同，诉讼类文书好比是古代战场上的战书，以肯定自己、否定对方，最终击败对手为目标。所以，它在文风上更凸显针锋相对，明快简洁。从落笔到关键性内容的把握，起草此类文书有四大问题需要注意。

　　一、落笔如惊雷

　　欧阳修曾云，“文章看落笔，议论驰后先，破石出至宝，决高泻千川”，一篇好文章的开篇落笔，如果能有石破天惊的气势，全文必然有如高涯泄洪，一去千里，令人为之叹服。如果以说服人为目标之一的法律文书，也能借鉴如此的布局方法，加强感染力，岂非效果更佳？

　　在诉讼类文书中，以代理词为例，一般的写法非常呆板沉闷，通常以“某某律师事务所接收当事人委托，指派某某律师担任代理人，参与本案的诉讼活动”开头，毫无意义可言。

　　其实，没有任何一条法律规定诉讼文书必须这样开头，这不过是因为当初在学校里都是这样教的，大部分学生都是这样学的，结果毕业之后，都只懂这样写，很少有人想到质疑，为什么只能这样而没有其他写法。

　　如果改换一种写法，又该当如何呢？

　　例如2010年发生在浙江乐清的“钱云会死亡案”，此案的被害人系前村委会主任，以“上访村长”出名。12月25日，他面部向下，颈椎折断，离奇死于车轮之下。事后遭到“不明真相村民”围攻交警、现场监控设备不能录证等离奇事件，引起广大网民的质疑。当地法院一审下判后，被害人父亲不服，委托上海某律师提起上诉，二审的代理词是这样开头的：

　　尊敬的法官任XX，以及另外两位未谋面的将在判决书上署名的法官：

　　我之所以用尊敬两字，是因为法官两个字，本身是很尊贵的。即便是我们法律人说来，法律也是很神圣的，更何况一般的百姓。毕竟一个国家大多数情况下，依赖法律来维系。谁破坏了法律，实际上是自毁长城，离祸乱不远，历史上的例子比比皆是。而具体法官自身是否值得尊敬，端赖法官个体的行为，或被人鄙夷，或受人尊敬。每个人都有自由意志，路都是自己选择，没有什么可以做挡箭牌。（篇幅所限，略去部分内容）

　　如现在很多体制内的官员说，钱云会案是否是交通事故，信者恒信，不信者恒不信。这话说的很对。然而，信者大部分是体制内的，不信者大多是普通网民，人数多寡，你们也清楚。如果法院本身做到公开、公正，即使天下人都不信，我作为受害人的律师，也会大声说法院没有做错，他们行使的是法律赋予他们的权力，他们公正地行使了这个权柄，法庭外的人不信是他们的错。这三个法官对得起，我们称呼他们尊敬的法官。

　　然而，一审开庭硬伤太多，正如我向任法官面谈时提出大概几点……

　　此文令人印象深刻指出，尤以开头为最，从“尊敬”两字小处落笔，延伸至谈论法院审判的公开和公正的大问题，单刀直入，层层深化，实为代理词的佳作。

　　当然，如果你经验尚浅，还无法把握好守正出奇的尺度，那么就以最常见，最普通的方式开始吧。抄袭范本或模板的框架、脉络和用语，虽然平淡无奇，但确保安全。

　　这就是法律职业的特性，安全永远比出彩重要。

　　二、系统化写作

　　法律文书的写作并不是将多个法律事实和法律意见简单地堆砌起来，将这些内容有条理、有逻辑地组合在一起就是系统化的写作，各类法律文书，无非是一个个系统的拆分或组合。

　　以合同写作为例，实务当中，合同条款如果是《合同法》规定的八个必备条款的堆砌，肯定不足以解决问题，我们需要的是系统化思维和写作。在动笔之前，我们应当首先将合同内容系统化，根据需要，将内容灵活变化为小汽车、火车和或者火车群等多种形式，如下分叙之：

　　系统一：一部小汽车

　　例如两个自然人谈好买卖一座房子，因为主体单一，客体单一，所以文件系统有如一部小汽车——单独一份合同，就足以解决问题了。

　　系统二：一列火车

　　又假如某个企业打算出售一座房子，除了交易合同之外，由于企业不能个人说了算，还有股东会和董事会，所以需要授权性文件，例如股东会决议或董事会决议；如果这个企业属于国有企业，还需要批准性文件，例如政府或国资委的批准文件；为了顺利办理过户的需要，多数还要签订与真实交易合同内容不同的格式合同版本。

　　此时，文件系统是一主多副的合同组合，有如一列火车——一份主合同牵头，后面拉上若干份辅助文件——授权委托书；股东会或董事会决议；批准或备案申请书以及与主合同格式相同、内容不同的交易合同版本等。

　　系统三：火车群

　　一个交易中涉及多个主体或者客体，例如企业原有的多个股东，打算将其股权转让给另外几个新股东，由于其中法律关系众多，而且需要统一行动，所以较为安全的方法是设计一组火车——即多个主合同和多个从合同的组合。

　　三、优劣攻防战

　　法律实务中的文书写作是现实当中各方利益冲突平衡之后的产物。有冲突，必有攻防。现实的常态是，优势方因为资金雄厚、产品紧俏等原因，在交易当中占据了主动位置，所以往往提出苛刻的交易条件，甚至多占便宜。而劣势方则相反，为了达成交易，不得不委曲求全，低声下气。所以双方的攻防策略有很大差异。

　　以合同为例，优势方对于自己将来可能违约之处，会有意或无意地当中少提甚至不提，加设多出阻碍对方追究自己违约的保护性条款，例如违约警告、对违约行为的抗辩权以及设定赔偿上限等内容，以降低违约风险和赔偿金额。相反，对于对方将来可能违约之处，要求对方承担较为严重赔偿责任。所以，优势方喜欢采用“唯结果论”，即无论何等原因，只要出现某个特定情况，就视为对方违约。

　　而作为劣势方，面对优势方气势汹汹的进攻，防护之盾又在哪里呢？通常可以有如下四条抗辩理由：

　　1、要求依法行事。即依据法律规定，指出优势方的某些条款不合法，要求进行修改或删减。

　　2、要求依惯例行事，即主张优势方起草的某些条款不符合双方或行业内的交易惯例，要求进行修改或删减。

　　3、以公平为由要求双方适用同一条款。即主张同样的条件或条款，应当同时适用于双方，而不仅仅是单方，从而逼迫优势方退让出部分利益。

　　4、缩小或消除不利条款的潜在影响。对于劣势方不利或者不公平的条款，可以澄清或细化的名义，将条款的影响孤立、降低甚至消除。

　　以第4点抗辩为例，参考如下案例：

　　某次股权转让合同谈判，购买方占据了合同谈判的优势地位，并在合同当中写上了这样一条非常苛刻的条件：购买股权的前提条件是出售方以购买方满意的方式完成公司重组。

　　但是，合同当中对于何谓“以购买方满意的方式”并无定义，导致合同双方对何谓“以购买方满意的方式”争执不下，合同谈判陷入僵局。

　　后来，我们提出，所谓的“令购买方满意”应当是符合法律规定和双方约定，因此建议在后面加上一个注释，将原文改为“以购买方满意的方式系指根据中国法律和本合同规定履行相关权利义务的方式”。

　　上述做法实际上是将这一原本赋予优势方生杀大权的条款废掉，消除了对劣势方的一大威胁。

　　在文书攻防战当中，律师基于担任优势方抑或劣势方不同，技法大有区别。

　　优势方总会比劣势方掌握更多的筹码，占据更主动的位置，因此，作为优势方的律师，应当“勤快”一些，深入考虑合同的各个细节，尤其着重在合同目的、合同履行抗辩权、合同解除权和违约责任条款等几个重要方面巩固优势，才能最终将优势化为胜势。

　　而作为劣势方的律师，则应当“懒惰”一些，不要每城每地必争，而应该学会抓大放小，把防守力量集中到核心利益上来。在谈判当中遇到分歧时，要学会权衡权益和义务，在确保己方核心利益的前提下，主动接受对方提出的苛刻写法或条件，以此换取对方的信任和善意，为交易成功加分。

　　无论是担任优势方抑或劣势方的角色，都应该谨记的是，律师只是参谋长而不是司令，律师的本分在于根据客户需求，设计相应方案，至于采用何等方案，决定权不在律师处，而专属于客户。如果律师忘记了这一点，把商业谈判作为展示自己专业风采的舞台，最终不仅会搞砸项目，而且也会被客户无情抛弃。

　　四、程序性内容

　　无论何种法律文书，与程序有关的内容表述，往往都非常重要，有时候甚至超过实体分析。法律职业人往往非常重视和利用程序瑕疵，以此解决实体问题，可收事半功倍之效。“辛普森涉嫌杀妻案”就是典型一役。

　　又如民事上诉案件，上诉状当中对于一审判决是否存在程序瑕疵，例如遗漏诉讼主体、适用程序不当等，是必须详加分析的部分。因为根据法律规定，一审判决如果存在遗漏诉讼主体等程序瑕疵，即使你的实体判决没有错误，也必须撤销原判，发回重审。

　　再以合同写作为例，关于程序的叙述和安排，同样在合同当中占有相当重要的位置。例如国有土地出让，一般必须履行“招—拍—挂”程序；建筑工程需要到当地的“建筑工程招投标中心”进行交易；国有资产转让，需要到当地的国有产权交易所挂牌交易；中外合资企业股权转让，需要获得原审批机关批准；我国企业对外国企业提供担保的，需要经过外汇管理局批准等。所有这些必经程序，双方如何配合，共同申报，分别提交文件，限时完成等程序性内容，都必须在合同当中详加规定，否则就容易发生扯皮。

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