【以案释法】本案能否通过诉讼的方式要求卖方开具增值税发票？

　　【案情】

　　2007年甲施工单位承建已公司的工程项目，合同价款双方约定为固定总价1200万元，施工工期为380天，工程款的支付方式为进度付款，工程质量保证金为合同约定价款的5%，在工程验收合格后5年内支付完毕。该合同在2010年投入使用，已公司陆续支付工程款1140余万元，工程尾款尚未支付，在2015年甲公司诉请工程尾款，乙公司反诉甲公司要求开具工程款发票。

　　【分歧】

　　第一种观点认为，乙公司的起诉符合民诉法第一百零八条规定的条件，而且不属于民诉法第一百一十一条规定的法院不予受理的情形。税务机关只能根据自己的职责范围对乙公司是否存在偷税、漏税进行查处，而无权强制甲公司给付增值税发票。在此情况下，乙公司只有通过向法院起诉才能解决纠纷。

　　第二种观点认为，乙公司向法院起诉单独要求乙公司给付增值税发票，不属于法院受案范围，应不予受理。因此乙公司在诉讼中提出要求甲公司给付增值税发票诉讼的诉讼请求，应予驳回。

　　第三种观点认为，因给付增值税发票从属于给付货款义务，系附随义务。合同附随义务不得独立付诸履行，即不具有强制履行的效力，义务人不履行附随义务，权利人不享有请求权。若义务人不履行合同附随义务给他人造成损害，只会发生损害赔偿请求权。本案若法院判决甲公司给付增值税发票，甲公司拒不履行义务，法院也不能通过强制手段迫使甲公司履行给付义务行为，乙公司的起诉目的仍然达不到。乙公司之所以要求甲公司给付增值税发票，不仅仅是公司财务作账的需要，更主要的是抵扣税收的问题。因此，乙公司要求甲公司给付增值税发票不能实现的情况下，造成乙公司不能扣税损失的，可以请求甲公司赔偿损失，对此，法院予以支持。所以，本案乙公司要求给付增值税发票不能作为一项诉讼请求提出，应当驳回。

　　【笔者观点】

　　乙公司可以单独诉请甲公司履行给付增值税专用发票的从给付义务，对此法院应当予以受理。

　　理由如下：

　　1、根据《中华人民共和国合同法》第136条和《增值税专用发票使用规定》第10条的规定，施工单位给付增值税专用发票为法定义务，是施工单位必须履行的合同的从给付义务。

　　2、给付增值税专用发票是从给付义务。从给付义务与附随义务的主要区别之一，就是从给付义务与主给付义务联系更为密切，其存在的目的就是在于补助主给付的功能，而附随义务是辅佐实现给付义务的。

　　3、在建设施工合同中，增值税专用发票的提供与施工单位的主给付义务，关系最为密切，事关建设方利益的实现。如果施工单位不提供增值税专用发票，建设方的进项税额一部分就不能抵扣，其权利就受到损害。所以乙公司可以单独诉请甲公司履行给付增值税专用发票的从给付义务，对此法院应当予以受理。

　　4、上述观点也被《上海市高级人民法院关于当前商事审判若干问题的意见 》所确认。

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