伤残员工与单位协商解除劳动合同建议分析

　　伤残员工，在与单位协商解除劳动合同时，可以享受哪些待遇，会有经济补偿金吗?在我多年人力资源管理工作过程中，曾经办理过与伤残员工协商解除劳动合同有关事宜。现根据该问题，结合工作实际，做详细分析，提出相应建议，希望能够对你有所帮助!

　　第一部分：分析问题

　　从您的问题可以提取3个问题点，下面我们来一起逐个分析一下：

　　1.什么是伤残员工。

　　分析1：发生事故后，先做工伤认定。一般来讲，员工在工作场所、工作时间，因工作原因，发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，可由公司(事发之日起30日内)或员工(事发之日起1年内)本人向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。

　　根据您的问题，想必已经认定完工伤了，在这一部分就不做展开。如果没有做工伤认定，建议您先去做认定哦。否则更谈不到伤残等级、伤残员工了。

　　分析2：在这里要规避一个误区：认定完工伤≠能够确定伤残等级≠伤残员工。通俗来说，就是你做了工伤认定以后，还没完。需要在员工发生工伤，经治疗伤情相对稳定后，存在残疾或影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。劳动能力鉴定时，将鉴定结果一般分为十个伤残等级，最重的为一级，最轻的为十级。

　　劳动能力鉴定的法律依据和要求：详见《工伤保险条例》第四章 劳动能力鉴定，这个网上都有，您可以查到，我就不做详细展开了。

　　做完劳动能力鉴定以后，会确定您的伤残等级，这样您属于伤残员工。如果鉴定以后，没有对应伤残等级，您还不能成为伤残员工。

　　如果还没有做劳动能力鉴定，确定伤残等级，那建议您去做伤残等级鉴定吧。确定好伤残等级，由工伤保险部门会按照对应等级支付您一次性伤残补助金。

　　那么您可以按照对应伤残等级，享受工伤待遇。详见下表：

　　工伤有关待遇计算依据如下：

　　(1)一次性伤残补助金按本人工资计算。(注：本人工资是指工伤职工因工遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资)。

　　(2)一次性工伤医疗补助金(协商解除后由工伤保险基金支付)。按工伤职工所在统筹地区上年度职工月平均工资作为计发基数。

　　(3)伤残津贴按本人工资计算，按月发放。实际金额低于当地最低工资标准的由工伤保险基金补足差额。工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。

　　(4)供养亲属抚恤金。按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。核定的各供养亲属的抚恤金之和不应高于因工死亡职工生前的工资。

　　(5)丧葬补助金。包括伤残职工停工留薪期内因工伤导致死亡的。按工伤职工所在统筹地区上年度职工月平均工资作为计发基数。

　　(6)伤残津贴、供养亲属抚恤金、生活护理费。由统筹地区劳动保障行政部门根据职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整。

　　注意：上述1-6均由工伤保险基金支付。

　　(7)一次性伤残就业补助金(协商解除后由人单位支付)。计算月工资标准一般按照员工离职前12个月平均工资和工伤前12个月平均工资做比较，就高不就低，上限不超过统筹地区岗平工资的三倍。

　　(8)停工留薪期工资。计算月工资标准一般按照员工工伤前12个月平均工资做比较，就高不就低，上限不超过统筹地区岗平工资的三倍。

　　注意：上述7-8由用人单位支付。

　　2.协商解除劳动合同。

　　《劳动合同法》关于协商解除劳动合同的情形有很多种，我重点结合您的问题，重点分析几个可能与您相关的内容：

　　分析1：按照双方协商解除劳动合同。这个是最常见的一种解除方式。，但一定要区分一个关键点，最初的发起者是谁。主要分为以下两种情形：

　　(1)公司主动提出协商解除劳动合同，与员工协商一致的，公司应支付经济补偿金。

　　(2)员工主动提出协商解除劳动合同，与公司协商一致的，公司不支付经济补偿金。

　　主要法律依据：《劳动合同法》第三十六条，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。

　　分析2：按照过“有无过失”解除劳动合同。实操中，主要分为以下两种情形：

　　(1)劳动者有过失，公司提出解除合同。通俗来讲，就是责任在劳动者，劳动者犯了严重错误，公司提出解除合同。例如被依法追究刑事责任、严重违反公司规章制度、严重失职给公司利益造成重大损害等等。一旦事实成立，公司可以提出解除劳动合同，可不支付经济补偿金。

　　法律依据：《劳动合同法》第三十九条。

　　(2)劳动者无过失，公司提出解除合同。通俗来讲，就是责任不在劳动者，劳动者没有犯错，公司可以提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资(作为待通知金)后，提出解除合同。

　　情形1：劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的;以这个为理由解除合同的，需要额外支付经济补偿金。

　　情形2： 劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的;以这个理由解除劳动合同的，不需要额外支付经济补偿金。

　　注意：实操过程中，不胜任工作和转岗难点在于取证：

　　(1)公司以这个理由辞退员工，需要提供胜任标准等有关证据。也就是说，什么叫做胜任，干到什么程度叫合格，这些应该是提前就约定好的，而不能先生孩子后上户口!

　　(2)转岗过程要有证据。一般来讲，在不胜任原岗位以后，还应进行至少2次以上的转岗。转岗期间要有明确的理论或实操考核依据，充分证明转岗不合格方可认定为不胜任。

　　如果不能满足上述两个条件，公司以情形2的理由解除合同未免有些牵强，一般来讲，法律不予支持。

　　法律依据：《劳动合同法》第四十条。

　　3.经济补偿金。

　　分析 1：计算工作年限。劳动者在单位工作的年限，应从劳动者向该用人单位提供劳动之日起计算。如果由于各种原因，用人单位与劳动者未及时签订劳动合同的，不影响工作年限的计算。如果劳动者连续为同一用人单位提供劳动，但先后签订了几份劳动合同的，工作年限应从劳动者提供劳动之日起连续计算。如果劳动者为同一用人单位提供劳动多年，但间隔了一段时间，也先后签订了几份劳动合同，工作年限原则上应从劳动者提供劳动之日起连续计算，已经支付经济补偿的除外。总之，“在本单位工作的年限”的规定，不能简单理解为连续几个合同的最后一个合同期限，原则上应连续计算。

　　2.计算基数。计算经济补偿时，工作满一年支付一个月工资。月工资是指劳动者解除或者终止劳动合同前十二个月的平均工资。

　　3.计算封顶。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的上年度职工月平均工资的三倍的，用人单位向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

　　4.赔偿金的计算。用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同的，应当承担的法律责任是，依照《劳动合同法》的四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

　　法律依据：《劳动合同法》的四十七条。

　　第二部分：给出建议

　　由于问题中提供信息较少，笔者假设了2个前提条件，分别给出对应建议，请您结合实际再仔细斟酌，仅供参考。

　　前提条件1：您已经认定完工伤，经过劳动能力鉴定，且已经取得伤残等级认定的。

　　情形1：如工伤期满后，伤残员工主动提出解除劳动合同的，没有经济补偿金。只有一次性工伤医疗补助金(工伤保险基金提供)和一次性伤残就业补助金(公司提供)。您可参考我第一部分关于工伤待遇解析。具体要以您所在省、自治区、直辖市人民政府规定的标准为准。

　　情形2：如工伤期满后，企业主动提出解除劳动合同的，需要分情况讨论：

　　(1)以双方协商一致为由解除的，有经济补偿金。

　　(2)以劳动者有过失为由的有关情形，提出解除劳动合同，无经济补偿金。只有两个一次性，即：一次性工伤医疗补助金(工伤保险基金提供)和一次性伤残就业补助金(公司提供)。

　　(3)以劳动者无过失，按照第一部分无过失的情形1提到的，即：劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的;以这个为理由解除合同的，需要额外支付经济补偿金。同时，享受两个一次性，即：一次性工伤医疗补助金(工伤保险基金提供)和一次性伤残就业补助金(公司提供)。

　　(4)以劳动者无过失，按照第一部分无过失的情形2提到的，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的;以这个理由解除劳动合同的，不需要额外支付经济补偿金。只有两个一次性，即：一次性工伤医疗补助金(工伤保险基金提供)和一次性伤残就业补助金(公司提供)。

　　注意：公司可以提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资(作为待通知金)后，提出解除合同。

　　前提条件2：只申报工伤无伤残等级、或者压根就没有申报工伤的。

　　符合前提条件2的，在解除劳动合同时，不享受工伤保险的两个一次性，即：一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。(建议赶紧去做劳动能力鉴定吧，确定伤残等级。如果鉴定成功，则符合前提条件1，可按照上述情形1和情形2来进行选择。)

　　情形1：如工伤期满后，伤残员工主动提出解除劳动合同的，无经济补偿金。

　　(2)以劳动者有过失为由的有关情形，提出解除劳动合同，无经济补偿金。

　　(3)以劳动者无过失，按照第一部分无过失的情形2提到的，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的;以这个理由解除劳动合同的，无经济补偿金。

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