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办案新手遭遇工程案件,各种烦心(实体篇) —— 徐州中院进一步规范关于审理建设工程施工合同纠纷案件的若干问题

作者:徐州律师 发布于:2015-11-21 5:07:54 点击量:

  【谁是实际施工人?】“实际施工人”指无效建设工程施工合同的承包人,即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人;建设工程经数次转包的,实际施工人应当是最终投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。

  【谁不是实际施工人?】包工头下属的施工班组、建筑工人不属于“实际施工人”范围,上述人员追索劳务报酬或欠付工资的,不属于建设工程施工纠纷。

  【实际施工人可以向谁权利?】实际施工人应向其合同相对人主张权利,发包人在欠付工程款范围内承担连带责任。如实际施工人至总承包人之间的建设工程施工合同为无效的,实际施工人可要求各违法转包人及非法分包人承担连带责任。

  【实际施工人主张工程款应当起诉谁?】实际施工人仅起诉发包人主张工程款债权的,应当追加其合同相对人为诉讼当事人;实际施工人仅起诉其合同先对人主张工程款债权的,人民法院不应主动追加发包人为诉讼当事人。

  【挂靠之后挂靠人怎样主张工程款?】不具有施工资质的挂靠人挂靠有施工资质的建筑施工企业,并以该企业的名义签订建设工程施工合同,应以被挂靠人名义主张工程款债权;被挂靠人怠于主张工程款债权的,挂靠人可以自己名义起诉要求发包人支付工程款,人民法院一般应追加被挂靠人为诉讼当事人。

  【挂靠之后发生的债务怎么承担?】因履行施工合同产生的债务,挂靠人与被挂靠人应承担连带责任。

  【挂靠人转包或分包,施工人向谁主张工程款?】挂靠人承揽工程后,以自己名义将工程分包、转包给他人施工,施工人应向挂靠人主张欠付工程款。

  挂靠人承揽工程后,以被挂靠人名义将工程分包转包给他人施工,施工人明知挂靠行为的,其名义上的合同相对人为被挂靠人,实质上合同相对人为挂靠人,施工人对此存在一定过错。其主张工程欠款的应向挂靠人主张,被挂靠人承担补充责任。施工人不知挂靠行为的,挂靠人与被挂靠人承担连带责任。

  【那些行为属于挂靠?】下列行为属于挂靠:

  (1)没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的;

  (2)有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的,包括资质等级低的借用资质等级高的,资质等级高的借用资质等级低的,相同资质等级相互借用的;

  (3)专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的,但建设单位依约作为发包单位的除外;

  (4)劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的;

  (5)施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同,或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的;

  (6)实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系,或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致,又不能进行合理解释并提供材料证明的;

  (7)合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备,由其他单位或个人采购、租赁,或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明,又不能进行合理解释并提供材料证明的;

  (8)法律法规规定的其他挂靠行为。

  【项目经理签字盖章到底有没有效?】承包人的项目经理在建设工程施工过程中,从事的与其职务有关的在签证文件、结算报告上签字、加盖项目部公章或者收取工程款、购买建筑材料等行为,一般应认定为职务行为或构成表见代理,对承包人具有约束力,但施工合同另有约定或承包人有证据证明相对方知道或应当知道项目经理没有代理权的除外。

  项目经理从事的对外借款等与施工无直接关系的行为一般不认定为职务行为或表见代理,但借款人有证据证明项目经理有承包人授权的除外。

  【挂靠后质量保修责任谁来承担?】实际施工人挂靠有资质的建筑企业与发包人签订建设工程施工合同的,如果建设工程出现质量问题,发包人根据《合同法》第二百八十一条、《解释》第二十五条的规定主张实际施工人承担建设工程的质量保修责任的,应予支持,人民法院一般应追加被挂靠企业为当事人参加诉讼。

  【合资合作开发,责任谁来承担?】合资、合作开发房地产合同一方当事人作为发包人与承包人签订建设工程施工合同,承包人请求合资、合作开发房地产合同的其他当事人对建设工程施工合同债务承担连带责任的,应予支持。

  名为合资、合作开发房地产合同实为土地使用权转让合同的一方当事人作为发包人与承包人签订建设工程施工合同,承包人请求土地使用权转让合同的其他当事人对建设工程施工合同债务承担连带责任的,不予支持。

  【合同效力问题当事人不主张还要审查么?】人民法院审理建设施工合同纠纷案件的,应当首先主动审查施工合同的效力,不以当事人主张为必要。

  【效力的审查有哪些原则?】建设施工合同的效力应依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条,并参照《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第三条的规定进行审查。

  建设工程未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、国有土地使用权证,就该工程签订的施工合同无效,但在一审法庭辩论终结前取得的,应当认定施工合同有效。

建设工程未取得建设工程施工许可证,就该工程签订施工合同违反行政法律、法规的,由相关行政部门进行处理,但不影响施工合同效力。

  承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位,没有相应的施工资质等级证书或者资质审查证书,可根据国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条的规定认定合同效力。

  不具有施工资质的挂靠人挂靠有施工资质的建筑施工企业,与发包人签订建设工程施工合同,发包人不知挂靠情形的,该施工合同有效;发包人明知或应知挂靠情形的,该施工合同无效。

  【什么是内部承包合同?效力怎样认定?】建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或职工签订合同,将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工,并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的,可以认定为企业内部承包合同。

  当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由,主张该内部承包合同无效的,不予支持。该承包企业对外承担责任。

  对名为内部承包合同,实为挂靠或转包关系的,按照实际法律关系处理。

  【黑白合同的工程价款怎么结算?】建设工程施工合同所涉工程不属于强制性招投标范围,双方进行了招投标,并按当地建设行政主管部门的要求进行了备案,当事人实际履行的施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。

  如有证据证明上述备案合同系双方的虚伪意思表示,则应参照双方实际履行的合同作为结算工程价款的依据。

  建设工程施工合同所涉工程不属于强制性招投标范围,实际也未依法进行招投标,当事人将签订的建设工程施工合同在当地建设行政主管部门进行了备案,备案的合同与实际履行的合同实质性内容不一致的,应当以当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。

  【合同无效后结算条款有没有效?】建设施工合同无效,但工程经竣工验收合格的,根据《解释》第二条的规定,发包人与承包人均可以请求参照合同约定确定工程价款。

  【合同无效后还有哪些条款可结算时以拿来用?】建设工程施工合同无效,建设工程经竣工验收合格的,合同中约定的工程造价、工程款支付期限、工期和进度、工程质量、竣工验收、质量保修等条款仍可参照适用。

  【发包人主张已付工程款的抵扣到底能不能行?】第一种意见:承包人依据建设工程施工合同要求发包人支付工程款,发包人主张将其已向转包人、分包人、实际施工人支付的工程款予以抵扣的,不予支持。如双方合同另有约定或经承包人授权以及发包人有证据证明其有正当理由向转包人、分包人、实际施工人支付的除外。

  【竣工结算文件该如何使用?】建设工程施工合同明确约定发包人应在承包人提交竣工结算文件后一定期限内予以答复,且逾期未答复则视为认可竣工结算文件的,承包人可以请求按照竣工结算文件进行工程价款结算。

  建设工程施工合同虽约定发包人应在承包人提交竣工结算文件后一定期限内予以答复,但未约定逾期不答复则视为认可竣工结算文件的,承包人不能请求按照竣工结算文件确定工程价款。

  建设工程施工合同约定发包人在承包人提交竣工结算文件后未答复则视为认可竣工结算文件,但未约定答复期限,且经承包人催告后,发包人仍不予答复的,人民法院可根据实际情况确定合理的答复期限。

  发包人有证据证明承包人的竣工结算文件明显高于合同约定价款的,人民法院不按照竣工结算文件确定工程价款。

  【工程款的利息能不能单独主张?】施工人起诉要求发包人支付工程款后,对工程款利息单独提起诉讼的,不属于重复诉讼,人民法院应予受理。工程款利息的诉讼时效从应付工程款之日起算,不因施工人提起工程款之诉而发生时效中断的效力。

  【违约金啥时候调整?怎么调整?】发包人未按建设工程施工合同约定的期限支付工程款,但主张约定的违约金过高,承包人不能证明延期付款损失的,人民法院按照中国人民银行发布的商业银行同期同类贷款利率的1.3倍至4倍之间酌定支持违约金。

  【优先受偿权成立的条件是什么?】承包人主张建设工程价款优先受偿权的,应审查发包人是否存在逾期支付工程价款的行为,尚不满足工程款支付条件,承包人主张优先受偿权的,不予支持。

  【优先受偿权的范围怎么确定?】建设工程价款优先受偿的范围依据《物权法》第一百七十三条进行确定,但不包含建设工程范围内的土地使用权价值。

  【优先受偿权的期限如何起算?】建设工程价款优先受偿权应在法律规定的期限内主张。建设工程已经竣工的,建设工程优先受偿权从竣工之日起算;建设工程未实际竣工的,从约定的竣工之日起算,约定的竣工之日早于实际停工之日的,从实际停工之日起算。无论工程是否竣工,双方进行了结算并约定了工程款给付之日的,从工程款逾期给付之日起算,徐州律师

  【合同无效时谁能主张优先受偿权?】建设工程施工合同无效,但建设工程质量合格,承包人可以主张工程价款优先受偿权。实际施工人在承包人怠于行使工程价款优先受偿权时,就其承建的工程在发包人欠付工程款范围内可以主张工程价款优先受偿权。

  【承包人主张工期顺延该如何认定?】建设工程施工合同履行过程中,出现了合同约定的迟延支付工程预付款、进度款、设计变更、工程量增加、停水、停电等导致顺延工期的情形,承包人主张工期顺延的,按照施工过程中形成的签证、监理日志、施工日志等证据予以确认。没有上述证据的,人民法院可根据当事人提供的会议纪要、往来函件等其他证据认定应否顺延工期。

  【发包人以工程质量抗辩应当如何认定?】建设工程经发包人验收合格或虽未验收合格,但发包人擅自投入使用的,后又以工程质量存在瑕疵为由,拒绝支付或要求少支付工程价款的,该主张不能成立。但在建设工程的合理使用寿命内,确因承包人施工导致地基基础工程、主体结构质量不合格的,发包人仍可以拒绝支付或少付工程款。

  在双方在施工合同中约定的保修期或法律规定的保修期内,发包人以承包人应承担保修责任为由拒付或少付工程款的,应予审查。

  【完成的工程量相互扯皮如何分配举证责任?】发包人与承包人签订施工合同的,就工程是否完工由承包人承担举证责任。

  因发包人原因导致承包人未完成合同约定的工程量,就未完工程量一般由发包人承担举证责任;因承包人原因导致未完成合同约定的工程量,由承包人就已完工程量承担举证责任。

  承包人主张其完成的工程量超过合同约定范围的,应承担举证责任。

  建设工程施工完毕,发包人主张承包人施工的工程量少于合同约定范围的,应承担举证责任。(原文转自徐州中院民事第四审判庭)



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